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日常生活の中での法務と税務（１９）　経営、税務、法務（２）　その3

前回に続き、
大蔵財協　木山泰嗣（弁護士）著　「リーガルマインド　法律に強い税理士になる」
（１８５１円）を参考に書いてあります。
ご購入をお勧めいたします。
この本は、標題には「税理士」とありますが、「税理士」のことなど殆ど書かれていない、「法律の入門書」になっております。


１裁判官の考え方　法の考え方「法的三段論法」

裁判官が、「判決」をくだすときの思考プロセスであり、
判決文に書く「判決理由」で記される「論理理由」で、記される論理を、「法的三段論法」という。

法的三段論法　　（「役割」の面からみると）

�@法解釈→�A事実認定→�B結論

�@法解釈・・・（法規）に論理則を当てはめて、（法規範）を定立する。
・・・「裁判所」がする。
�A事実認定・・・（証拠）に経験則を当てはめて、（事実）を認定する。
・・・「当事者」が提出した「証拠」を、「裁判所」が認定する。
�B結論・・・定立された（法規範）に、認定された（事実）を、当てはめる。
・・・「裁判所」がする。

上記のように、「法的三段論法」に沿った思考過程を、裁判所に提出する書面に丁寧に書くことが求められるということです。

前回のPending事項、
私的考察の結果、民事事件では、判決が、担当裁判官の意向次第のようでした。
従って、「担当裁判官にゴマをすろう」で、書いてみたい。


１
自由心証主義

一方で、民事裁判は、民事訴訟法に基づき、提訴されます。他方で、刑事裁判は、刑事訴訟法に基づいて提訴されます。

「民事訴訟法」では、裁判官は、提出された「証拠」を、民事訴訟法の定めた原則である「自由心証主義」（民事訴訟法２４７条）の下、一部「法定証拠主義」が適用になる場合を除き、「証拠方法」についての規制がないため、基本的には、全て裁判所の自由な判断で証拠を見て、事実を認定してよい、とされているそうです。

これが、今回のテーマの「結論」です。

すなわち、「又聞きの証拠」、「無断録音された音声データ」であっても、「裁判所が証拠として価値があると判断すれば、証拠になる」ということです。
これのしばりは、「経験則」に違反した証拠の評価や事実の認定をすることが許されないこと、だそうです。　「経験則」とは、一般的に事物の性質から導かれる法則であり、常識や科学的に確立された知見をいうそうです。

自由心証主義とは、�@証拠方法の無制限、�A証拠力の自由評価、からなるとされております。

�@証拠方法の無制限とは、民事訴訟法では、「証拠方法」について規制がありません。


他方で、刑事訴訟法では、「伝聞法則」、「違法収集証拠排除法則」などがあるとされていて、「証拠を、自由にとりあげることはできない」とされている、そうです。

�A証拠力の自由評価とは、提出された証拠をどのように評価するかは裁判所の自由であるとされているそうです。

しかしながらです。「証拠」など弱いものです。
例えば、「契約」です。これは、書面でも、口約束でも、有効なことは周知のことです。しかしながら、一所懸命「証拠」を集めても、「公序良俗違反」、または「通謀虚偽表示」だと、指摘・断罪するのは容易なのです。このいずれかを適用すれば、「契約は無効」となるのです。元々、「証拠」というものは、完璧ではないのです。
裁判官の心証次第で、瑕疵を見つけるのは容易です。
なぜなら、我々は、「契約自由の原則」に基づいて、行動しています。これを有効としながらも、裁判官は、「公序良俗違反」、または「通謀虚偽表示」により、「契約は無効」にできるようです。
出資法、利息制限法などの絡みで、「過払い」が、公然と存在することになりました。これも恐らくは、社会的影響も考慮した「自由心証主義」の延長線上にあるのでしょう。

民事訴訟法２４７条
（自由心証主義）
裁判所は、判決をするに当たり、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果をしん酌して、自由な心証により、事実についての主張を真実と認めるべきか否かを判断する。

民法９０条
(公序良俗)
公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする。

民法９４条
（虚偽表示）
1.相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。
（2.前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。）

契約自由の原則

「契約自由の原則」とは、個人の契約関係は、契約当事者の自由な意思に基づいて決定されるべきであり、国家は干渉してはならない、という原則のこと。
「契約自由の原則」は、契約関係を結ぶ相手方選択の自由、契約内容に関する内容の自由、契約方式の自由の3つで構成される。特許のライセンス契約においても、「契約自由の原則」に基づき、当事者間で合意を得ながら契約事項を決定していく。

＝＝＝＝＝＝
２
事実認定
民事訴訟において、「事実」の認定は、どのように行われるのか。

それは、「弁論主義」が適用され、当事者からの「主張」やそれを裏付ける「証拠」の収集・提出が必要になる、というものです。

（１）「証拠」

�@内容的な観点から、３ケある。
・「直接証拠」・・・「主要事実」を直接証明できる証拠のことである。
・「間接証拠」・・・「間接事実」の存在を立証する証拠のことである。
・「補助証拠」・・・「補助事実」の存在を立証する証拠のことである。

�A手段（方法）の観点から、２ケある。
・「書証（客観証拠・・・書面（文書）で提出される証拠であり、客観性がある）」
・「人証（供述証拠・・・法廷で人が話した内容（「証人尋問・本人尋問」で、「尋問調書に記録される」）を証拠にするもので、主観的なものである）」
「証拠」はいずれも、当事者（原告または被告）が、自ら（代理弁護士を含む）「探して」きて、自らに有利になると考える証拠を「選定」し、「裁判所に提出」する。

�B「事実」には３ケある。
・主要事実・・・「契約書」等で、ある「法律効果」が発生するために必要な「要件事実」のことを言う。
「弁論主義」が適用になる。

・間接事実・・・「通帳に入金なっている」等で、積み重ねることで、「主要事実」があったらしいと、その「主要事実」の存在を推認できるという意味で、弱い事実である。
「弁論主義」が適用にならない。

・補助事実・・・「供述に信用性がある」等で、証拠の証明力に関する事実である。
「弁論主義」が適用にならない。

（２）民事訴訟法における「当事者主義」
裁判官が職権で動いてくれる「職権主義」に対して、裁判における訴訟活動を、当事者（原告、被告）に行わせるという「役割分担」の特性が民事訴訟法にはあるとされております。

民事訴訟法における「当事者主義」は、２ケある。

�@「処分権主義」・・・権利の処分は、当事者の自由である、ということになっている。
裁判を起こすかどうか、起こすとしてどこまで起こすのか、あるいは途中で裁判を止めるのかは、当事者の自由である。

�A「弁論主義」・・・主張と立証は当事者の責任である、ということになっている。
訴訟での「主張」や「立証」を当事者が行わないと、裁判の判決には反映されない、というものである。「資料の収集と提出」は、当事者の責任であるというものです。

「事実認定」は、当事者が、「主張」、「立証」について責任を負う。これを「主張責任」、「立証責任」という。
つまり、「弁論主義」とは、当事者が自分でやれ、というものです。
３ケ、あります。

第１テーゼ（＝命題）・・・「主張責任」
・・・「訴訟」資料の収集・提出をすることである。「主張」を整理した書面（訴状を提出した場合は、「準備書面」という書類になる）を提出することだそうです。

第２テーゼ・・・「裁判上の自白」
・・・裁判所は、当事者間に争いのない事実はそのまま判決の基礎にしなければならない、という考え方です。これは、立証が不要な事実（「不要証」）の一つで、もう一つは誰でも知っているような「裁判所に顕著な事実」があるそうです。

第３テーゼ・・・「立証責任」
・・・「証拠」資料の収集・提出をすることである。主張を「立証」するための証拠を、「証拠説明書」という証拠の内容を整理した書面と共に提出することだそうです。

裁判所は、「こういう主張すれば原告は勝てるのになあ」とか「こういう証拠を出せば勝てるのになあ」と思ったとしても、当事者からその主張がでなければ判決では、「ない」ものとして扱う、当事者からその証拠が出なければ判決では「ない」ものとして扱う、という考え方をするそうです。

しかしながら、あまりにも、「判決が機械的で冷たい、事案の真相が明らかにならない」場合は、裁判所には「釈明権」が認められて、当事者に対し、「・・・を明らかにしなさい」などと立証を促すことが可能だそうです。これを、　「弁論主義の補完」というそうです。
訴訟に臨んだ私の経験では、期待しない方がいいです。
裁判所の判決はあくまで「当事者の主張」があったことに対する判断になっている、という大原則があるそうです。



＝＝＝＝＝＝
３
判例の射程

これは、ある事件を判断する場合、最高裁判所の判決の判断枠組み（「判例」）の、適用（参照）の可否を決断することです。適用（「判例の射程内」）される場合は、その裁判に勝てることを、予想できることになります。

下級審（地裁、高裁）は、過去に判例がある場合には、その判例の規範を適用（参照）しないで、自分で判断するのは自由です。しかし、判例の変更でもない限り、最高裁までいくと、「過去の判例が適用されることが予測できる」ため、判例に反抗してまで別の考え方を示すことはしない、というのが、下級審の裁判官の自然な考え方となる、そうです。

（１）判例と裁判例
�@判例・・・最高裁の判決
�A裁判例・・・下級審（地裁、高裁）の判決

「判例」とは、最高裁判所が判事した規範的理由づけであり、最高裁判所の判決であるものをいうそうです。

（２）判例で大事な個所

最高裁判決には、主論（レイシオ・デシデンダイ）と、傍論（オビタ・ディクタム）がある、ということです。
主論の部分が、規範となり、先例として、他の事件にも適用される一般論（判断枠組み・基準）となるのです。

（３）判例の事実上の拘束力

�@「判例」の使われ方
最高裁（上告審）・・・予想される判決（＝平成10年判例）
↑
高裁（控訴審）
↑
地裁（第1審）・・・事実上の拘束力がある。・・・「裁判官」は、最高裁を見上げ、予測して考え、「平成10年判決」を使います。

�A「最高裁の判決」は2種類
自判・・・すべて最高裁が判断し、結論を出す。
差戻し・・・法的枠組み（基準）のみ示し、それを前提とした「事実」の真理と結論は、
高裁・下級審に判断し直させる。
すなわち、最高裁の判決が、自らすべてを判断（「自判」という）せずに、法的な判断枠組み（基準）だけ示して、あとはその枠組みを前提に、事実は高裁でもう一度調べてください、とするものだそうです。

�B法律審と事実審
最高裁（上告審）・・・法律審
高裁(控訴審)、地裁（第1審）・・・事実審

最高裁は、「法律審」とされており、法的な判断（法解釈や法の適用）は行いますが、証拠を調べて「事実」を認定するという作業は行わないものとされている、ということです。

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今回を含め、３回、参考になりましたでしょうか。
いつの時代でも、必要に迫られ勉強すると成果が出るもので、
勉強のための勉強は、お勧めいたしません。お互い、人生は、短い。
しかしながら、常に、「なぜ」、が必要な世界に、身を置きたいものです。
それでは、また。

日常生活の中での法務と税務（１９）　経営、税務、法務（２）　その２

戦争法案は、憲法の「戦争放棄」を無視したものだった。先般の臨時国会の開催を求める当然の野党の権利も、官房長官曰く、
「この憲法には、いつ開けとは書いていない。安倍首相は外遊日程が忙しいため、やらない」、と回答していた。これは、憲法53条を無視したそうだ。

しかしながら、安倍首相は、適当に、日本に戻っていらっしゃるようですが、「国会を開催する時間」はないのだろうか。


東洋経済11/7 p.121にもあるように、「為政者が憲法を無視することが当然となっている。日本の立憲主義がかなり危うい状況になることを、ジャーナリズムも野党政治家も、深刻に考えなければならない」というのは、客観的な見方だと考える。

日本国憲法　第５３条
内閣は、国会の臨時会の召集を決定することができる。いづれかの議院の総議員の四分の一以上の要求があれば、内閣は、その召集を決定しなければならない。

（１）初入閣した大臣で、選挙活動中に選挙違反があった人がいたそうだ。昔は、自分から辞表を提出したものであったのだが・・・。時代は変わり、怖いものなしか。「法律違反」で居座るのか・・・。
「田中角栄」語録を見たのだが、現代は、政治家はいないのか・・・。

（２）靖国神社に参拝した大臣がいた。私費でしたと言いながら、記帳は、個人名に添えて、大臣の肩書を書いていた。

野党側の方は、稚拙な選挙違反大臣の「首相任命責任問題」などに、時間は割けない、としていただきたい。
従前は、大臣が、自分から辞任届を出し、みそぎ（？）をしたような気がするのですが・・・。


上記の状態でも、内閣支持率は４０％を超えているようだ。多分、代替となる、支持する政党・政治家が不在なためなのだろう。


共産党が頑張っていて、評価される。
しかしながら、「共産」の名前がよろしくない（「失礼」）と、周囲の人たちも言っております。この際だから、「日本の豊かな未来を見つめる党」などと、名前を変えて、野党第１党となり、野党をひっぱっていただけないだろうか。　

私は、詳しく分析しておりませんが、共産党の方々は、資本主義の中で、「共産主義的思想」の下、「共産」を名乗っている訳です。日本も含めた世界は、「共産主義」の方向に、共鳴していないと思います。



それにしても、安倍首相は、憲法を無視し、降ってわいたような経済の舵取り指針を打ち出し、その後、辻褄合わせの説明をしている姿は、「暴君」さながらで、大変怖い方である。

さて、本日のテーマは、前回の続きですが、「肝」の部分のみ紹介します。

他は、
大蔵財協　木山泰嗣（弁護士）著　「リーガルマインド　法律に強い税理士になる」
を、ご熟読願いたい。


前回のテーマ

「解釈論」と「立法論」との泥試合となり、「立法論」となるため、裁判所は何も言えないという判決が出てしまう、可能性が高い。
「戦争容認」の法律と、「戦争放棄という憲法」が、併存するようになる可能があります。


検討課題
１裁判官の考え方　法の考え方「法的三段論法」
２法の上下関係
３民事事件と刑事事件の相違（次回）
４三権分立　裁判官の就任・任命から見る、司法の立法に対する弱み（私見）
５安倍首相が憲法を無視して法律を制定したこと
６立法された法は、憲法違反ではあるが、三権分立制度により、否認できないこと

１裁判官の考え方　法の考え方「法的三段論法」

裁判官が、「判決」をくだすときの思考プロセスであり、判決文に書く「判決理由」で記される「論理理由」で、記される論理を、「法的三段論法」という。

●法的三段論法（その１）

�@法解釈→�A事実認定→�B結論

�@法解釈・・・（ア）に論理則を当てはめて、（イ）を定立する。
�A事実認定・・・（ウ）に経験則を当てはめて、（エ）を認定する。
�B結論・・・定立された（イ）に、認定された（エ）を、当てはめる。

＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋
「論理学」に言う三段論法
�@抽象論→�A具体論→�B結論
・・・例えば、�@宮城県などの多くの県は、日本にある。�A石巻市は、宮城県にある。�B石巻市は、日本にある。
＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋

●法的三段論法（その２）

�@法解釈→�A事実認定→�B結論

�@法解釈・・・（ア）に論理則を当てはめて、（イ）を定立する。
�A事実認定・・・（ウ）に経験則を当てはめて、（エ）を認定する。
�B結論・・・定立された（法規範）に、認定された（事実）を、当てはめる。
＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋

●法的三段論法（その３）

�@法解釈→�A事実認定→�B結論

�@法解釈・・・（法規）に論理則を当てはめて、（法規範）を定立する。
�A事実認定・・・（ウ）に経験則を当てはめて、（エ）を認定する。
�B結論・・・定立された（法規範）に、認定された（事実）を、当てはめる。
＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋

●法的三段論法（その４）

�@法解釈→�A事実認定→�B結論

�@法解釈・・・（法規）に論理則を当てはめて、（法規範）を定立する。
�A事実認定・・・（証拠）に経験則を当てはめて、（事実）を認定する。
�B結論・・・定立された（法規範）に、認定された（事実）を、当てはめる。

上記のように、「法的三段論法」に沿った思考過程を、裁判所に提出する書面に丁寧に書くことが求められるということです。

・・・・

（１）「法解釈」とは、

法規（法律の規定）に、論理則（法律の規定を論理的に解釈すること）を当てはめて、法規範を定立することとされております。
　ちなみに、学者でもだれでも、法解釈をすることは自由ですが、それは、その人の「説（その人の考え方）」という、そうです。
法解釈の権限、法的拘束力をもつ権限は、司法権を担う裁判所（裁判官）の専権（専属的な権限）」とされているということです。

（２）「事実認定」とは、

裁判では、その事件における具体的な「事実」（できごと）が、どうであったかを「認定」することが必要になります。「事実認定」を行うのも裁判所です。
「事実に争いがある場合」は、原則として、「証拠」によって、「事実」を「認定」しなければならいこととなっているそうです。

（３）結論

認定された「事実」を、裁判所が法解釈をして、定立した「法規範」に当てはめることで、「裁判の結論（判決）」が出るのです。「法規範」とは、法律そのものではありませんが、要件を具備すると、法としての拘束力がある規定ことを言うそうです。

・・・・
例題として、ＡからＢに、金銭１００万円わたりました。ＡはＢから返金してもらってないので、提訴しました。

�@確かに１００万円だったのか。
�A確かに渡したのか。お金を受け取っていないというが、どうか。
�B金銭の貸借（お金を貸した）ではなく、贈与では無かったか。
�C１００万円返金したと言っているが、本当か。
�D５０万円しか返金してもらっていない、と言っているが、どうか。
・・・・
「多くの（確からしい）事実」を積み上げていき、最終的に、「判決」となるそうです。


２法の上下関係
４三権分立　裁判官の就任・任命から見る、司法の立法に対する弱み（私見）
５安倍首相が憲法を無視して法律を制定したこと
６立法された法は、憲法違反ではあるが、三権分立制度により、否認できないこと

日本国憲法９８条第１項
この憲法（＝日本国憲法）は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。


条約　＞　日本国憲法　＞法律　＞命令　＞条例　


法律とは、国会が作るルール（＝立法）のことである。
立法は２個

（１）形式的意味の立法
国会で審議・可決・交付されたもの
（２）実質的意味の立法
一般的・抽象的な法規範であるとされている。立法された「法」が、「違憲（憲法違反）」だと判断される（＝判決が下りる）までは、少なくとも、「法律」として効力を持っております。
命令＝政令（内閣が制定）＋施行令（各大臣が制定、政令）＋施行規則（各省が制定、省令）
条例とは、憲法９４条により、地方公共団体が、法律の範囲で、「条例」を制定できる、とされております。

課税実務を行う現場（税務署）などでは、「通達」、「事務運営指針、Ｑ＆Ａ（国税庁ＨＰ）を使用するが、これらは、「法」ではないため、裁判所でいう「違法」判断に使用されることはない、とされております。

最高裁判所；ウィキペディア参照
最高裁判所は、訴訟に関する手続、弁護士、裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について最高裁判所規則を制定する権限（憲法77条1項）、また、下級裁判所裁判官任命における指名権（憲法80条1項）、司法行政監督権を持つ（裁判所法80条1号）。日本の裁判所における司法行政は、法律上は、簡易裁判所以外の裁判所の裁判官会議に基づき行われるものとされているが、下級裁判所は最高裁判所の下に置かれている。
また最高裁判所は、日本国内の裁判事件の、上告及び訴訟法が定めている抗告について、最終的な判断を下す権限を持つ。そのうえで、違憲審査制における法令審査権を持ち、法令審査に関する終審裁判所となる（憲法81条）。このため、最高裁判所は「憲法の番人」と称されることもある。
最高裁判所の最も重要な機能は、上告事件について法令の解釈を統一すること、および、憲法違反の疑いのある法令などについて最終的な憲法判断を下す（違憲審査制）こと（憲法81条参照）にある。

ただし、日本では憲法訴訟を可能とするための違憲裁判手続法は未だ確立しておらず、憲法裁判所も存在しない。


最高裁判所裁判官の定員が長官を含めて15名とされているのは、1947年最高裁発足時の内閣の国務大臣の定員が内閣総理大臣を含めて15名以内とされている規定にならったと考えられている。


最高裁判所長官は内閣の指名に基づき、天皇が任命する。
最高裁判所判事の任命は内閣が行い、天皇が認証する。

すなわち、国会の中の与党で作る内閣の、最高者である「内閣総理大臣」が、全てを握ってはいないか。裁判所は、国会の下にあるのでは、ないだろうか。
拠って、内閣総理大臣が肯定する法に対して、違憲判決など、出ようもない、とは言えないだろうか。

「法解釈」は、裁判所の専権事項である。

従って、論理則違反をせず、法解釈の限界をこえる「法解釈」もいけませんが、裁判所は、自由に判断できる。
法解釈は、どこまで許されるのか。
解釈の限界を超えるものは、裁判所が「法律を作る」のと、同じ効果をもたらすことになる（＝「法解釈による法創造機能」）。

それは本来「法律で定めるべきこと」、つまり、「唯一の立法機関」である「国会」の権限を侵害することになりかねないのです。
「三権分立」（権力分立）の観点からは、裁判所といえども、立法権の侵害まで許されません。
法解釈には、「限界」　があるといわざるを得ないことになります。

当事者の気持ちもよくわかるが、それは、「立法論」なので、裁判所としては何も言えない（法解釈できない）という、「判決」が書かれそうです。

上記のようなご説明が、同書には、ありました。

国会で、「戦争法案」を、「廃案」にするしかないだろうか。

私見で述べたように、

損害が生じたときには、「日本国憲法違反」は明白であるため（「戦争法案を、憲法違反とは、言っていない」）、不法行為を起こしたことに対する「損害賠償責任」を、首相以下、内閣に請求することになるのだろうか。

「戦争法案」は、国会で、早急に、「廃案」にしていただきたい。「憲法違反」を、露骨にしてはいけないと、考えております。
しかし、現状では、到底、無理であると、思料いたします。。
「廃案」にすれば、多分、内閣総辞職、選挙になるため、と考えられるためです。しかしながら、日本の危機は、国民が共有しているので、別の角度から、危機対策をまとめていただきたい。


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本日は、ここまでにします。
次回も、同書を参考にし、もう少し、書いてみます。
私的考察の結果、民事事件では、判決が、担当裁判官の意向次第のようでした。
従って、「担当裁判官にゴマをすろう」で、書いてみたい。


次回も含め、最近の「法律」のお話は、私の力量を超えた内容となっているため、「・・・いる、ということです」の表記が多いです。しかしながら、裁判というものの、判決までの思考経路を知るには、書いてよかったと思っております。

なお、安倍首相の「戦争法案」のおかげで、「法律の勉強」を、根本の部分で出来たのは、感謝いたしております。
そのうち、また。