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2018年04月21日
民法 ポイント
従物 87条
従物（87条1項）とは、①物として独立性があり、②主物に付属しており、③主物の効用を高め、④主物と同一の所有者に属するものをいうが、本件庭石はこれらの要件を満たすから甲土地の従物に当たる。
そして、従物は主物の処分に従う（87条2項）ところ、抵当権の設定は「処分」に当たる。
意思能力を欠く状態での意思表示
意思能力（自己の行為の利害損得を把握する能力）のない状態で行われた意思表示は無効である。なぜなら、表示に対応する内心的効果意思が不存在だからである。錯誤に関する規定はこのことを前提にしている。
意思無能力の契約の巻き戻しと一方の履行不能 536条1項
１ Ａの請求に対し、Ｂは反対給付である甲絵画の返還請求権の履行不能による消滅を理由に、500万円の返還を拒絶することが考えられる。法的根拠は536条1項である。
２ これに対してＡは、①536条は双方の債務が未履行の段階での対価危険や給付危険の分配を定めたルールであり、債権の巻き戻しの場面には適用できないこと、②債権の巻き戻しの場面では契約がなかった段階に戻すことが最優先され、その時に適用可能なルールは548条であること、③548条の趣旨から、甲絵画の滅失がＡの責めに帰すものでない本件では、Ａが反対給付を受ける権利は失われていないことを主張できる。
94条2項類推適用
１ 94条2項の趣旨
信頼原理と（故意責任原理としての）帰責原理
２ 本件で94条2項を類推適用すべきこと（類似性の論証）
①勝手に登記を移した 外観作出型 →94条2項類推
②愛人が勝手に登記したのを咎めたが、便利なのでそのまま利用した 存続承認型
→94条2項類推
③頼まれて仮登記をしたら勝手に本登記にさせられた 一部承認型
→94条2項類推＋110条の法意により無過失を要求
④言われるままに実印等を交付し、押すのを漫然と見ていた 重過失型
→94条2項類推＋110条類推
本件登記手続きができたのはXの余りにも不注意な行為によるのであり、Aによって虚偽の外観が作出されたことについてのXの帰責性の程度は、自ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同視しうるほど重いというべきである。そして、YはAが所有者であるとの外観を信じ、またそのように信じるにつき過失はなかったから、94条2項、110条の類推適用により、Xは、Aが本件不動産の所有権を取得していないことをYに対して主張することができない。
処分授権と代理権の法的性質
Ｂとしては、Ａに対して「売却についての委任状」を交付したのは甲絵画の処分を授権する趣旨であり、処分の代理権を与える趣旨ではないから、109条ないし112条の「代理権」がなく、表見代理は成立しないと主張しうる。
しかし、代理権授与は事務処理契約であって、事務処理契約から直接に代理権が生じると解する。仮に処分に関する代理権でなく処分の授権がされたにすぎない場合でも、利益状況は異ならないから、109条や112条は類推適用されると考える。
親権者による代理権濫用
（１）前提として、824条は子の財産管理の代理権を親権者に与えた規定であり、この規定により親権者は子の財産の法定代理人となっている。
（２）もっとも「利益が相反する行為」（826条1項、以下単に「利益相反行為」という。）に当たる行為を親権者自らが行うと無権代理行為となり、追認（116条1項）のない限り本人に効果帰属しない。そこで利益相反行為の意義が問題となる。
利益相反行為とは①親権者にとって利益となりかつ②子にとって不利益となる行為を言う。利益相反行為か否かは外形的・客観的に判断すべきである。
本問では、…利益相反行為にあたらない。
（３）そうだとしても、法定代理権の濫用として子への効果帰属が否定されないか。
代理権濫用とは、本人のためでなく自己に経済的利益を帰属させる目的で、代理権の範囲内の行為をすることである。効果は93条但書類推適用により無効である。
しかし、親権者の財産管理権（824条）に基づく行為はそれが利益相反行為（826条）に当たらないかぎり広範な裁量があるから、824条の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情がない限り代理権濫用に当たらないと解する。
代理権授与表示による表見代理
109条の表見代理の成立要件は、①代理行為、②顕名、③本人から相手方に代理権授与表示があったことである。
これに対し、代理行為者は、相手方の代理権がないことに対する悪意有過失を抗弁として主張立証することになる（109条但書）。
例） Ｃは①Ｂの代理人としてのＡの行為（甲絵画の売買契約）、②①に先立つ代理権授与行為（委任状）を主張立証し、Ｂはⅰ代理権消滅（「甲絵画を売るのはやめた。委任状は破棄しておくように。」と言ったこと）、ⅱＣの悪意・過失（109条但書）を主張立証するが、Ｃに悪意・過失は認められない。
・①について、代理権授与の表示を受けた者の行為である必要がある。白紙委任状による授権の場合は、白紙委任状が転々譲渡されることが予定されていない場合であって行使者に制限がないときに限り、109条が適用される。
・③について、本人から表示を受けた者が代理行為を受ける必要がある。
権限逸脱の表見代理 110条
要件は、①基本代理権の存在、②代理人の権限逸脱行為、③その権限があると信ずべき正当な理由である（110条）。③は善意無過失を意味するが、110条の趣旨は表見法理だから、無過失か否かは本人側の事情も含めて判断する。また、実印と印鑑証明を示した場合には特段の事情がない限り正当な理由が肯定されると解する。
・特段の事情 山本
①徴憑の疑わしさ（書類の不備、改竄）
②代理行為の疑わしさ（実印の所持者が家族）
③利益相反行為
④本人の多大な不利益
代理権消滅後の表見代理 112条 潮見90頁
要件は、①代理行為、②顕名、③過去の代理権の存在、④代理権が代理行為前に消滅していたこと、⑤代理行為時に代理権が消滅していたことについて善意であることと解する。代理権消滅前に取引したことは不要である。有過失については抗弁となる。
112条の表見代理への適用
112条が法定代理に適用されるか。
112条も表見代理の規定である。表見代理の趣旨は表見法理だから、表見代理の成立には本人の帰責性が要件となる。
しかし、法定代理権の場合には、それは本人に授与されたものではなく、本人に帰責性がない。
したがって、112条は法定代理に適用されないと解する。
したがって、ＡはＤから乙自動車を取り戻すことができる。このように解してもＤはＢに追奪担保責任（561条）を問えるので不当ではない。
116条但書の第三者
116条但書の趣旨は追認の遡及効により害される者を保護することと解されるから、「第三者」とは追認前に追認がない状態を前提として新たな法的利害関係を有するに至った者を言うと解する。
・94条2項の第三者には法文上善意が要求されており、学説では無過失も要求することが有力であることとの均衡から、116条但書の第三者として保護するための要件として善意無過失が必要という見解がある。
無効行為の追認 119条
追認とは、取消し得る行為が当初から有効だったことを認める意思表示である。したがって、本件のような無効の行為は追認によっても有効とはならない（119条本文）。追認時に新たな行為をしたものとみなされる（119条但書）。
もっとも、119条但書は追認権者の通常の意思を推定した規定であるから、任意規定であり、追認権者が法律行為を当初から有効なものとすることは差支えないと解する。
時効援用
判例は時効援用権者を時効により直接の利益を受ける者とする。そして後順位抵当権者にとって、先順位抵当権が時効消滅することによる配当額増加に対する期待は反射的利益に過ぎないから、後順位抵当権者は直接受益者に当たらないという。この判例に従うと、後順位抵当権者Ｅには時効援用権が認められないということになる。ここで反射的利益とされたことの意味は、後順位抵当権者は先順位抵当権の登記を抹消しなくても自己の債権が無価値になるわけではないこと。また、時効援用は他の抵当権者にも影響することを考慮されてのことだと考えられる。
しかし、時効を援用しうる債務者が無資力である場合には、後順位抵当権者は時効を援用しないと被保全債権が無価値となる。また、無価値となる債権の保全という理由があれば、他の抵当権者に影響がでることも正当化されうる。したがって、債務者が無資力である場合には、後順位抵当権者も直接受益者といえ、時効援用権者になると解すべきである。
177条の第三者
自由競争の建前より単なる悪意者は第三者に含まれるが、背信的悪意者は自由競争の枠外の問題だから信義則（1条2項）上第三者に当たらないと解する。
即時取得 192条
192条から要件となり得るものを挙げると⑴取引行為、⑵⑴による占有取得、⑶平穏、公然、善意、⑷無過失、⑸前主の占有である。このうち⑶は186条1項（暫定真実の規定と解する）によって立証責任が転換されているためＣが主張立証する必要はない。また、⑷は188条（法律上の権利推定の規定と解する）で推定されるため、やはりＣが主張立証する必要はない。⑸は⑵の内容に含まれるから改めて検討する必要はない。したがってＣが主張立証すべき要件は⑴⑵である。
善意占有者の使用収益権 百選Ⅰ66
194条は抗弁権ではなく請求権を定めた規定と解するから、占有者は物の返還後でも同条に基づき被害者に対して代価を請求しうる。
使用料相当額との相殺を主張したいが認められるか。194条の善意占有者に使用収益権が認められるかが問題となる。
被害者が回復を選択した場合には物とともに使用料相当額を返却しなければならず、被害者が回復をあきらめた場合には物とともに使用料相当額も享受しうるとすると占有者の立場が不安定である。また、弁償される代価に利息は含まれないこととの均衡を図るべきである。そのため、194条の善意占有者には使用収益権が認められると解する。
従って、使用相当額との相殺は認められない。
占有者による費用償還請求 196条
修理による甲機械の価値増加分（50万円）は、占有者による有益費の償還請求権（196条2項）によるものである。Dが主張すべき要件は①「有益費」であること、②価格の増加が現存する場合であることである（196条2項本文）。「有益費」（196条2項）とは物の価値を増加させる費用をいうが、物の扱い方は本来所有者が決めるべき事柄であるし、賃借人が目的物の原状回復義務を有することと（616条、598条）のバランスから、必要な改良がおこなわれた結果としての価値増加額に限ると解する。
共有の性質
共有とは一つの物を複数の者で共同して所有することであり、各共有者は物に対し持分権を有する。持分権の法的性質は所有権であるが、同様の権利を持つ者がいることによる制約を受ける。
物上保証人の検索の抗弁権 453条類推
453条は保証債務についての規定であるが、物上保証人にも適用されるか。
検索の抗弁権が認められる根拠は、保証債務の補充性である。つまり、保証契約に基づく保証人の責任は主債務者が主債務を履行しない場合に二次的に負うものであるところに検索の抗弁権の根拠がある。そして、物上保証人の責任も二次的である点で単なる保証人と異ならない。したがって、物上保証人にも453条に基づく検索の抗弁権が認められると解する。
物上保証人の事後求償権 351条 459条→650条
そもそも委託を受けた保証人は、主債務者との間に、主債務者が弁済できない場合に代わって弁済することを内容とする委任契約が成立していると解すべきであり、そうすると、保証人は、弁済した場合には主債務者に対して費用償還請求権（650条）を有する。そのため、委託を受けた保証人の事後求償権（459条）の法的性質は、受任者の費用償還請求権である。
そう考えると、債権者に対して何ら債務を負っていない物上保証人は、なすべき委任事務がない以上、債務者に対して費用償還請求権は発生しないとも思える。しかし、保証というのは債務者に代わって自己の一般財産を減少させる責任である以上、自己の一般財産の減少があれば、債務の有無にかかわらず、債務者に対して減少した一般財産を補てんする請求権を認めるべきである。351条はそういう趣旨の規定と解する。
物上保証人に事前求償権が認められるか 460条→649条
そもそも、委託を受けた保証人は主債務者との間に委任契約が成立しているという前述の解釈からすると、保証人の事前求償権（460条）の法的性質は、受任者の費用前払請求権（649条）である。そして、保証債務の内容が債務者の代わりに自己の一般財産を減少させることという前述の考察からすると、事後と事前で異なる扱いをする理由がないとも思える。
しかし、物上保証人が事前に求償しようと思っても、競売を申し立てるのは債権者であり、債権者が競売を申し立てるか否かは物上保証人には判断できないのであるから、「事前」の求償は不可能である（通常の保証で「事前の求償」という概念が成立するのは、その後に自ら保証債務を履行することが同一人物により予定されているからと言える）。また、物上保証人は自己の一般財産ではなく、特定物を担保に供している。その特定物を換価した結果、債務者の債務が消滅するに足りるか否かは、競売を実行するまで不明である。そのため、仮に求償を許しても換価の結果と求償額との間に齟齬が生じるのは確実であり、その場合に齟齬の清算をめぐって債務者と物上保証人との間に無用の債権債務関係を生じさせることになる。したがって、物上保証の性質上、事前求償は認められないというべきである。
譲渡担保の認定 百選Ⅰ95
買戻特約付売買契約の形式が採られていても、目的不動産の占有の移転を伴わない契約は、特段の事情のない限り、譲渡担保契約と考える。なぜなら、真に買戻特約付売買であれば占有の移転を伴うのが通常だからである。
譲渡担保
譲渡担保権につき明文はないが、占有を設定者にとどめたまま物の交換価値を把握する担保権として判例上認められている（非典型契約）。
また、不動産の交換価値を把握する抵当権に物上代位が認められているから（372条、304条）、譲渡担保権に基づく物上代位にも認められると解する。要件は、①譲渡担保権設定契約、②売却等による交換価値の現実化（304条参照）、③弁済期の到来と解する。
②について、請負は「売却」（304条）等には当たらないから請負代金債権には原則として物上代位できないが、例外的に売却と同視できる特段の事情がある場合には物上代位できると解する
・③について、仮に譲渡担保権の清算方法を帰属清算と解すれば弁済期到来後にも清算金が支払われるまでは受戻権を行使できるようにも思えるが、判例は弁済期到来後に譲渡されたらもはや受戻権を行使できないとしているから、弁済期到来は要件と解する。
譲渡担保権に基づく物上代位と債権譲受人との優劣
Dが請求できる根拠は物上代位だから、Dは「払渡し」（304条但書）の前に差押えをしなければならない。Dは差押えをしていないから、債権譲渡が「払渡し」に当たるならばEが優先することになる。では、債権譲渡が「払渡し」に当たるか。
そもそも法が「払渡し」の前に差押えを要求した趣旨は、債権の特定性を維持することでも担保権者の優先弁済権を確保することでもなく、第三債務者を二重弁済の危険から保護することである。そして、譲渡担保の場合は抵当権と異なり、ある金銭債権が物上代位の対象となることが登記によって公示されていないから、差押えは第三債務者に対する公示機能を果たす。したがって、譲渡担保権の対象物権の価値が金銭債権に転化した場合、その金銭債権の譲渡は「払渡し」に当たると解する。
契約締結上の過失
Ⅰ-ⅰ 契約交渉不当破棄型-信頼裏切り型→契約自由の原則との抵触が問題
契約が不成立（無効）である以上、契約責任を負わないのが原則である。しかし、不法行為責任では時効期間・立証責任の点で被害者保護に欠ける。そこで、契約準備交渉段階に入った当事者間は通常より密接な関係に至るから相互に相手方に損害を被らせない信義則上の義務（契約責任）を負うと解する。損害賠償の範囲は信頼利益。
Ⅰ-ⅱ 契約交渉不当破棄型-誤信惹起型→帰責の根拠が説明義務違反だから契約責任の原則とは無関係。
契約締結前の説明義務に違反したことに対する不法行為責任
Ⅱ 契約無効型
上の論証の後、①給付をなそうとしたものがその不能を過失により知らなかったこと、②相手方がその不能につき善意無過失であることの要件を満たす場合には、相手方は信頼利益の損害賠償請求ができる。
Ⅲ 契約有効型→情報提供義務（信義則上の説明義務）
説明義務の内容が契約の内容・趣旨から導出できるかによる。H23.4.22は不法行為とした。
債務不履行損害賠償 415条
要件は、①契約締結、②本旨不履行、③帰責事由である（以上415条）。③帰責事由について、所有権移転という結果債務の不履行は、不可抗力の場合を除き、帰責事由が認められる。
損害の範囲 416条
損害の範囲についての416条は相当因果関係を定めたものというのが従来の通説だが、契約時に両当事者が予見可能な損害を賠償させる規定と解する。
416条は損害と相当因果関係のある完全賠償を定めた規定であり、1項で通常事情による通常損害、2項で予見可能な特別事情による通常損害の賠償ができることを定めていると解する。予見可能性は違法行為をした債務者の債務不履行時の予見可能性が問題になる。
債権者代位権
423条に基づき、Ｂに対する修理代金支払請求権を保全するため、ＢのＡに対する修補に代わる損害賠償請求権を代位行使できるか検討する。
（１）請求原因は、①被保全債権の存在、②保全の必要性（債務者の無資力）、③代位行使する債権の存在（以上423条1項）と解する。
（２）Ａは抗弁として①代位を許す債権ではないこと（423条1項但書）、②弁済期が到来していないこと（同2項）を主張しうる。
詐害行為取消
要件は①Ａに対する被担保債権（所有権移転登記請求権）の取得、②①が詐害行為（ＡＢ間の売買契約）の前であること、③Ａの無資力、④財産権を目的とする法律行為であること、⑤詐害性を基礎づける事実である。これに対してＢは⑥Ａを害することを知らなかったことを抗弁に出せる。
このように対抗要件で劣後する債権者も詐害行為取消権を行使できるのは177条の趣旨に反するようにも思えるが、両制度は趣旨が異なり、要件効果も異なるので問題ない。
・④について、移転登記請求権も債務不履行があれば損害賠償請求権という金銭債権に変化するため、詐害行為取消権行使時に損害賠償請求権に転化していればこれを満たす。
・⑤について、詐害性の判断は行為の客観面と主観面の総合判断であるが、贈与は客観的に詐害性が強いため、主観的害意が認定できない本件でも詐害行為に当たると解する。
免責的債務引受
免責的債務引受について明文はないが、引受人に対する債務引受の合意と債務者に対する債務免除（519条）の混合契約であり、免除は債権者の一方的意思表示で行うことができるから、免責的債務引受は債権者と引受人の合意で行うことができると解する。明文はないが、免責的債務引受は責任財産の変更を伴い債権者を害するから債権者の同意が必要と解する。
免責的債務引受契約は一般的に債権者、債務者、引受人の三者間の合意で締結される場合には有効と考えられている一方、債務者と引受人との間で締結される場合には、債権者にとって責任財産の変更を伴い債権者の利益に大きく影響するため、債権者の同意が要件と解されている。
では、本件のように債権者と引受人との間で締結される場合には、債務者の同意が要件となるだろうか。利害関係を有しない第三者は、債務者の意思に反して弁済をすることができない（474条2項）から、債務者の同意が要件となるとも思える。しかし、債務者は、債権者と引受人との契約で債務を免除されるという利益を受けることはあっても、不利益を受けることはない。474条2項は、自己の債務を他人に処理されたくないという、それ自体さほど重要でない債務者の気骨ある意思を推定して明文化したものに過ぎないから、免責的債務引受の場面にその趣旨を及ぼす必要はない。したがって、債務者の同意は要件とならないと解する。
将来債権譲渡担保契約の有効要件
下線部の契約は非典型契約の、いわば将来債権譲渡担保契約というべきものである。その契約が有効か。有効要件が明文なく問題となる。
まず、まだ発生していない債権の譲渡であることから、債権の発生可能性が要件となるとも思える。しかし、債権が発生しないリスクは契約時に当然に考慮されるべき性質のリスクであるから、譲渡の代金に反映させるなどして、譲渡当事者間でリスク分担をすべき問題であるし、法解釈としては、譲渡当事者間でリスク分担がされているものと解すべきである。したがって、債権の発生可能性は要件とならない。
次に、債権債務の確定のため、譲渡債権の特定性が要件となると解すべきであるが、その程度としては債権の種類と期間が示されていれば足りると解する。本件ではパネルの製造および販売に関する代金債権として債権の種類が特定され、現在有しているもの及び今後1年間に有することになるものとして期間が示されているから、特定性の要件を満たす。
最後に、契約が債務者の自由を過度に拘束するものは公序良俗に違反し無効というべきであるが、本件ではそのような事情はない。
したがって、下線部の契約は有効である。
将来債権譲渡担保契約の債権移転時
甲債権はいつの時点で譲渡されたか。①AC間の譲渡契約時、②甲債権発生時、③AからDに対する債権譲渡の通知時という3つの可能性が考えられる。
このうち、③は譲渡担保のいわゆる担保的構成を徹底した考え方の応用であるが、債権を「譲渡」したという債権譲渡契約当事者間の通常の意思に反する解釈であり採用できない。
発生していない債権を譲渡することはありえないから②が正当とも思える。しかし、②と解すると甲債権が未発生のまま二重譲渡された場合に、対抗要件によって優劣を決することができなくなり（存在しない債権についての対抗要件は無効であるため）、妥当でない。
したがって、①と解釈すべきである。発生していない債権を譲渡することはないという理論的問題点は、債権者となり得る地位が移転したと解釈すれば解決できる。判例も同じ結論である。
譲渡禁止特約
譲渡禁止特約（466条2項本文）は、債権が財貨として自由に譲渡できると解されている今日、過酷な取立をする債権者に譲渡されることを防ぐという債務者保護の趣旨で設けられたと解されている規定である。しかし、実際には銀行などの強い債権者が事務処理手続の複雑化防止のために利用している。このように譲渡禁止特約は本来の制度趣旨から外れた使われ方をしていることに加え、債権の譲受人が譲渡禁止特約の存在に悪意重過失であれば債権譲渡の効力を否定されてしまうことから、将来債権譲渡担保という便利な金融手段が阻害されてしまってさえいる。したがって、譲渡禁止特約の有効性は厳格に解すべきである。
解除
契約の要素をなす債務の履行がないために契約の目的を達することができない場合には、例外的にある契約に基づく債務の履行遅滞を別の契約の解除原因としうる。
追奪担保責任 560,561条
取消の効果が遡及すると考えるか否かに関わらず、ＢはＡの物をＣに売ったということになるから、ＣはＡに対し、追奪担保責任を追及することができる（560条、561条）。
まず、「売主がその売却した権利を取得して買主に移転することができないとき」にあたる事実としてＣが甲をＡに返還しなければならなかったことを主張立証することにより、解除ができる（561条前段）。解除によりＢＣ間の売買契約は遡及的に無効となると解されるから、ＣはＢに対し、原状回復請求権（545条本文）の行使として300万円と受領時からの利息（545条2項）の返還請求ができる。
損害賠償請求ができる（561条後段）。損害賠償の範囲は信頼利益である。
これに対してＢは、ＣがＡＢ間の売買契約が取消されたことについて悪意だったことを主張立証することにより、561条後段を根拠とする損害賠償を免れることができる。
もっとも、売主の帰責事由によって権利移転ができない場合は561条後段で損害賠償できない場合でも415条により損害賠償できると解されているから、415条に基づく損害賠償をも免れるためにはＢは帰責事由がないことをも主張立証する必要がある。415条による損害賠償が認められた場合、損害賠償の範囲は履行利益である。
履行不能解除 561条
ⅰ要件
支払済みの代金500万円の返還請求は、売買契約解除により発生した原状回復請求権に基づくものである（民法561条前段）。
要件は、①売買契約締結、②権利移転不能（取引通念上権利移転が期待できない場合を意味すると解す る。）、③解除の意思表示と解される（以上561条前段）。
ⅱ後段は空文
乙機械購入のための40万円をDが請求するとしたら、根拠は債務不履行に基づく損害賠償請求権が考えられる（民法415条）。確かに561条後段は契約時において権利が売主に属さないことを知っていた時の損害賠償請求権を認めていないが、履行不能が売主の帰責事由によるときは、561条後段の規定にかかわらず、要件を満たす限り415条に基づく損害賠償ができると解する。
解除の効果
解除の効果について明文はないが、契約関係の遡及的消滅と解する（545条1項本文参照）。そうすると、Bは法律上の原因なく500万円を所持していることになるから、Dは前記500万円について不当利得返還請求権（703条）を有する。
他人物賃貸借
他人物賃貸借は債権的には有効だが（559条、560条）、所有者には対抗できず、所有者が賃貸借目的物について所有権に基づく返還請求をした時点で、賃貸人の継続的な貸す債務は履行不能となり終了する。
敷金
敷金とは、建物賃借契約から生じる一切の債務を担保するために支払われる金銭である。不動産賃借契約に従たる契約として敷金設定契約という要物契約が締結される。定義からわかるように、敷金は一切の賃借人の債務を担保するものだから、建物明渡が敷金返還よりも先履行である。したがって、敷金返還を受けるまで明渡を拒絶するという主張（533条）は認められない。
賃料債務の性質
賃料債務は目的物全体の使用収益に対応して生じるものであるため、不可分債務（430条）である。
合意解除と転借人
賃貸借の合意解除は、398条の趣旨より、特段の事情のない限り、転借人に対抗できないと解する。
そして、賃貸人が合意解除を対抗できない結果、転貸人の貸主たる地位が賃貸人に移転し、賃貸人と転借人との間で賃貸借契約関係が生じると解する。なぜなら、貸す債務は没個性的で誰でも履行でき、また、そのように解することが転借人によって有利であり、さらに法律関係が簡明だからである。
※賃貸人たる地位移転の論点の応用
賃貸人たる地位移転があった場合の敷金の継承
賃貸人たる地位が変更された場合、賃借人が旧賃貸人に支払った敷金が承継されるかが問題となる。
確かに、敷金が承継されるということは敷金返還義務の免責的債務引受となるから、債権者たる賃借人の同意がない限り承継されないとも思える。しかし、敷金は賃借人が債務を負担した場合に差引計算することが予定されており、この差引計算に対する賃借人の期待を保護する必要がある。したがって、賃借人の同意がなくても、旧賃貸人に対する債務を差し引いた残額が当然に新賃貸人に承継されると解する。
請負の担保責任の法的性質
634条は請負の担保責任を定めた規定である。請負の担保責任の法的性質について、560条以下と同じ法定責任とする説は、特定物の性状は契約内容にならないという特定物ドグマに依拠しているため妥当でない。請負の担保責任は、完成物の引渡後に請負人の給付危険を消滅させる債務不履行の特則と解する。
634条1項の瑕疵修補請求権の法的性質
634条1項の瑕疵修補請求権は、債務不履行に基づき発生する追完請求権の一種と解する。
634条1項の要件
請求原因は①請負契約締結の事実と②仕事の目的物に「瑕疵」があることと解される（634条1項）。②について、請負の担保責任の法的性質は債務不履行責任であるから、「瑕疵」とは主観的に債務者が契約目的を実現していないことすなわち債務不履行のことと解すべきである。物が通常有すべき性質を有さないことというように客観的にとらえるのは妥当でない。そうすると瑕疵の有無を判断するためには契約内容を確定することが必要である。
634条1項の主張に対する抗弁
これに対してＣはまず、①修補不能の抗弁が出せる。履行不能であれば牽連性により修補義務も消滅すると解されるからである。また、②瑕疵が重要でなく、かつ修補に過分の費用を要することを主張立証することができる（修補困難、634条1項但書）。さらに、請負の担保責任が債務不履行責任の特則であることから、③帰責事由がないことを主張立証することもできると解する。
②については、「重要」か否かは主観的にではなく、契約した目的・目的物の性質等により客観的に判断すべきである。「過分」の費用か否かは修補に必要な費用と修補によって生じる利益を比較して判断すべきである。
③について、帰責事由は不可抗力及び債権者の圧倒的過失がある場合に求められると解する。
634条2項により請求できる損害賠償の内容
634条2項は、①修補に代える損害賠償（選択的損害賠償）および②修補とともにする損害賠償（併存的損害賠償）を選択的に認めている。①として請求できるのは修補費用である。②の内容は、減価分、逸失利益と解される。この他に、請負の担保責任が債務不履行責任の特則であることから契約関係における保護義務違反として瑕疵から生じた損害（瑕疵結果損害）の賠償も認められうる。
数量指示売買 565条
土地の売買契約において、土地の面積が表示された場合でも、その表示が代金額決定の基礎としてなされたにとどまり、契約の目的を達成するうえで特段の意味を有するものでないときは、履行利益の賠償責任を負わない。
不当利得の適用場面 契約関係の巻き戻し
B及びCが、Dに対し、甲機械の使用相当額25万円を求める根拠は何か。使用相当額は「果実」であるから190条1項によるべきとも思える。しかし、189条や190条は物権の帰属状態の正常化を想定した条文であり、本件のような契約関係の巻き戻しの場合に適用すべきでない。575条によるべきとも思えるが、同条は両当事者の給付が均衡していることを前提としているから、本件のように不均衡の場合に適用するのは妥当でない。契約解除の場合には、互いに契約関係がなかった状態に戻すことを重視すべきであるから、公平を趣旨とする不当利得法の規定によるべきである。
不当利得の主張権者
主張権者はBかCか。Bは甲機械の所有権を有していないから、甲機械の使用利益が帰属せず、したがって甲機械が生み出した利益はBの損失とはならない。そのため、主張権者はCである。
相続財産の共有の性質
相続開始（882条）によって3000万円の債務は相続人の「共有」（898条）となる。この「共有」とは原則として249条以下の共有と同義と解する。そのため、金銭債務のような分割債務は当然分割され、各共同相続人が法定相続分に応じて承継する。
遺産分割
遺産分割（906条以下）は相続開始によって遺産共有状態となった財産の帰属を確定させる行為であり、協議分割（907条1項）でどのように遺産分割を行うかは相続人の自由である。
遺産分割と第三者
遺産分割は遡及効を有するが（909条本文）、「第三者」の権利を害することはできない（同但書）。この規定は遺産分割の遡及効により害されるものを保護する趣旨と解されるから、「第三者」とは遺産分割前に相続財産について法的利害関係を有するに至った者を言うと解する。
従物（87条1項）とは、①物として独立性があり、②主物に付属しており、③主物の効用を高め、④主物と同一の所有者に属するものをいうが、本件庭石はこれらの要件を満たすから甲土地の従物に当たる。
そして、従物は主物の処分に従う（87条2項）ところ、抵当権の設定は「処分」に当たる。
意思能力を欠く状態での意思表示
意思能力（自己の行為の利害損得を把握する能力）のない状態で行われた意思表示は無効である。なぜなら、表示に対応する内心的効果意思が不存在だからである。錯誤に関する規定はこのことを前提にしている。
意思無能力の契約の巻き戻しと一方の履行不能 536条1項
１ Ａの請求に対し、Ｂは反対給付である甲絵画の返還請求権の履行不能による消滅を理由に、500万円の返還を拒絶することが考えられる。法的根拠は536条1項である。
２ これに対してＡは、①536条は双方の債務が未履行の段階での対価危険や給付危険の分配を定めたルールであり、債権の巻き戻しの場面には適用できないこと、②債権の巻き戻しの場面では契約がなかった段階に戻すことが最優先され、その時に適用可能なルールは548条であること、③548条の趣旨から、甲絵画の滅失がＡの責めに帰すものでない本件では、Ａが反対給付を受ける権利は失われていないことを主張できる。
94条2項類推適用
１ 94条2項の趣旨
信頼原理と（故意責任原理としての）帰責原理
２ 本件で94条2項を類推適用すべきこと（類似性の論証）
①勝手に登記を移した 外観作出型 →94条2項類推
②愛人が勝手に登記したのを咎めたが、便利なのでそのまま利用した 存続承認型
→94条2項類推
③頼まれて仮登記をしたら勝手に本登記にさせられた 一部承認型
→94条2項類推＋110条の法意により無過失を要求
④言われるままに実印等を交付し、押すのを漫然と見ていた 重過失型
→94条2項類推＋110条類推
本件登記手続きができたのはXの余りにも不注意な行為によるのであり、Aによって虚偽の外観が作出されたことについてのXの帰責性の程度は、自ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同視しうるほど重いというべきである。そして、YはAが所有者であるとの外観を信じ、またそのように信じるにつき過失はなかったから、94条2項、110条の類推適用により、Xは、Aが本件不動産の所有権を取得していないことをYに対して主張することができない。
処分授権と代理権の法的性質
Ｂとしては、Ａに対して「売却についての委任状」を交付したのは甲絵画の処分を授権する趣旨であり、処分の代理権を与える趣旨ではないから、109条ないし112条の「代理権」がなく、表見代理は成立しないと主張しうる。
しかし、代理権授与は事務処理契約であって、事務処理契約から直接に代理権が生じると解する。仮に処分に関する代理権でなく処分の授権がされたにすぎない場合でも、利益状況は異ならないから、109条や112条は類推適用されると考える。
親権者による代理権濫用
（１）前提として、824条は子の財産管理の代理権を親権者に与えた規定であり、この規定により親権者は子の財産の法定代理人となっている。
（２）もっとも「利益が相反する行為」（826条1項、以下単に「利益相反行為」という。）に当たる行為を親権者自らが行うと無権代理行為となり、追認（116条1項）のない限り本人に効果帰属しない。そこで利益相反行為の意義が問題となる。
利益相反行為とは①親権者にとって利益となりかつ②子にとって不利益となる行為を言う。利益相反行為か否かは外形的・客観的に判断すべきである。
本問では、…利益相反行為にあたらない。
（３）そうだとしても、法定代理権の濫用として子への効果帰属が否定されないか。
代理権濫用とは、本人のためでなく自己に経済的利益を帰属させる目的で、代理権の範囲内の行為をすることである。効果は93条但書類推適用により無効である。
しかし、親権者の財産管理権（824条）に基づく行為はそれが利益相反行為（826条）に当たらないかぎり広範な裁量があるから、824条の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情がない限り代理権濫用に当たらないと解する。
代理権授与表示による表見代理
109条の表見代理の成立要件は、①代理行為、②顕名、③本人から相手方に代理権授与表示があったことである。
これに対し、代理行為者は、相手方の代理権がないことに対する悪意有過失を抗弁として主張立証することになる（109条但書）。
例） Ｃは①Ｂの代理人としてのＡの行為（甲絵画の売買契約）、②①に先立つ代理権授与行為（委任状）を主張立証し、Ｂはⅰ代理権消滅（「甲絵画を売るのはやめた。委任状は破棄しておくように。」と言ったこと）、ⅱＣの悪意・過失（109条但書）を主張立証するが、Ｃに悪意・過失は認められない。
・①について、代理権授与の表示を受けた者の行為である必要がある。白紙委任状による授権の場合は、白紙委任状が転々譲渡されることが予定されていない場合であって行使者に制限がないときに限り、109条が適用される。
・③について、本人から表示を受けた者が代理行為を受ける必要がある。
権限逸脱の表見代理 110条
要件は、①基本代理権の存在、②代理人の権限逸脱行為、③その権限があると信ずべき正当な理由である（110条）。③は善意無過失を意味するが、110条の趣旨は表見法理だから、無過失か否かは本人側の事情も含めて判断する。また、実印と印鑑証明を示した場合には特段の事情がない限り正当な理由が肯定されると解する。
・特段の事情 山本
①徴憑の疑わしさ（書類の不備、改竄）
②代理行為の疑わしさ（実印の所持者が家族）
③利益相反行為
④本人の多大な不利益
代理権消滅後の表見代理 112条 潮見90頁
要件は、①代理行為、②顕名、③過去の代理権の存在、④代理権が代理行為前に消滅していたこと、⑤代理行為時に代理権が消滅していたことについて善意であることと解する。代理権消滅前に取引したことは不要である。有過失については抗弁となる。
112条の表見代理への適用
112条が法定代理に適用されるか。
112条も表見代理の規定である。表見代理の趣旨は表見法理だから、表見代理の成立には本人の帰責性が要件となる。
しかし、法定代理権の場合には、それは本人に授与されたものではなく、本人に帰責性がない。
したがって、112条は法定代理に適用されないと解する。
したがって、ＡはＤから乙自動車を取り戻すことができる。このように解してもＤはＢに追奪担保責任（561条）を問えるので不当ではない。
116条但書の第三者
116条但書の趣旨は追認の遡及効により害される者を保護することと解されるから、「第三者」とは追認前に追認がない状態を前提として新たな法的利害関係を有するに至った者を言うと解する。
・94条2項の第三者には法文上善意が要求されており、学説では無過失も要求することが有力であることとの均衡から、116条但書の第三者として保護するための要件として善意無過失が必要という見解がある。
無効行為の追認 119条
追認とは、取消し得る行為が当初から有効だったことを認める意思表示である。したがって、本件のような無効の行為は追認によっても有効とはならない（119条本文）。追認時に新たな行為をしたものとみなされる（119条但書）。
もっとも、119条但書は追認権者の通常の意思を推定した規定であるから、任意規定であり、追認権者が法律行為を当初から有効なものとすることは差支えないと解する。
時効援用
判例は時効援用権者を時効により直接の利益を受ける者とする。そして後順位抵当権者にとって、先順位抵当権が時効消滅することによる配当額増加に対する期待は反射的利益に過ぎないから、後順位抵当権者は直接受益者に当たらないという。この判例に従うと、後順位抵当権者Ｅには時効援用権が認められないということになる。ここで反射的利益とされたことの意味は、後順位抵当権者は先順位抵当権の登記を抹消しなくても自己の債権が無価値になるわけではないこと。また、時効援用は他の抵当権者にも影響することを考慮されてのことだと考えられる。
しかし、時効を援用しうる債務者が無資力である場合には、後順位抵当権者は時効を援用しないと被保全債権が無価値となる。また、無価値となる債権の保全という理由があれば、他の抵当権者に影響がでることも正当化されうる。したがって、債務者が無資力である場合には、後順位抵当権者も直接受益者といえ、時効援用権者になると解すべきである。
177条の第三者
自由競争の建前より単なる悪意者は第三者に含まれるが、背信的悪意者は自由競争の枠外の問題だから信義則（1条2項）上第三者に当たらないと解する。
即時取得 192条
192条から要件となり得るものを挙げると⑴取引行為、⑵⑴による占有取得、⑶平穏、公然、善意、⑷無過失、⑸前主の占有である。このうち⑶は186条1項（暫定真実の規定と解する）によって立証責任が転換されているためＣが主張立証する必要はない。また、⑷は188条（法律上の権利推定の規定と解する）で推定されるため、やはりＣが主張立証する必要はない。⑸は⑵の内容に含まれるから改めて検討する必要はない。したがってＣが主張立証すべき要件は⑴⑵である。
善意占有者の使用収益権 百選Ⅰ66
194条は抗弁権ではなく請求権を定めた規定と解するから、占有者は物の返還後でも同条に基づき被害者に対して代価を請求しうる。
使用料相当額との相殺を主張したいが認められるか。194条の善意占有者に使用収益権が認められるかが問題となる。
被害者が回復を選択した場合には物とともに使用料相当額を返却しなければならず、被害者が回復をあきらめた場合には物とともに使用料相当額も享受しうるとすると占有者の立場が不安定である。また、弁償される代価に利息は含まれないこととの均衡を図るべきである。そのため、194条の善意占有者には使用収益権が認められると解する。
従って、使用相当額との相殺は認められない。
占有者による費用償還請求 196条
修理による甲機械の価値増加分（50万円）は、占有者による有益費の償還請求権（196条2項）によるものである。Dが主張すべき要件は①「有益費」であること、②価格の増加が現存する場合であることである（196条2項本文）。「有益費」（196条2項）とは物の価値を増加させる費用をいうが、物の扱い方は本来所有者が決めるべき事柄であるし、賃借人が目的物の原状回復義務を有することと（616条、598条）のバランスから、必要な改良がおこなわれた結果としての価値増加額に限ると解する。
共有の性質
共有とは一つの物を複数の者で共同して所有することであり、各共有者は物に対し持分権を有する。持分権の法的性質は所有権であるが、同様の権利を持つ者がいることによる制約を受ける。
物上保証人の検索の抗弁権 453条類推
453条は保証債務についての規定であるが、物上保証人にも適用されるか。
検索の抗弁権が認められる根拠は、保証債務の補充性である。つまり、保証契約に基づく保証人の責任は主債務者が主債務を履行しない場合に二次的に負うものであるところに検索の抗弁権の根拠がある。そして、物上保証人の責任も二次的である点で単なる保証人と異ならない。したがって、物上保証人にも453条に基づく検索の抗弁権が認められると解する。
物上保証人の事後求償権 351条 459条→650条
そもそも委託を受けた保証人は、主債務者との間に、主債務者が弁済できない場合に代わって弁済することを内容とする委任契約が成立していると解すべきであり、そうすると、保証人は、弁済した場合には主債務者に対して費用償還請求権（650条）を有する。そのため、委託を受けた保証人の事後求償権（459条）の法的性質は、受任者の費用償還請求権である。
そう考えると、債権者に対して何ら債務を負っていない物上保証人は、なすべき委任事務がない以上、債務者に対して費用償還請求権は発生しないとも思える。しかし、保証というのは債務者に代わって自己の一般財産を減少させる責任である以上、自己の一般財産の減少があれば、債務の有無にかかわらず、債務者に対して減少した一般財産を補てんする請求権を認めるべきである。351条はそういう趣旨の規定と解する。
物上保証人に事前求償権が認められるか 460条→649条
そもそも、委託を受けた保証人は主債務者との間に委任契約が成立しているという前述の解釈からすると、保証人の事前求償権（460条）の法的性質は、受任者の費用前払請求権（649条）である。そして、保証債務の内容が債務者の代わりに自己の一般財産を減少させることという前述の考察からすると、事後と事前で異なる扱いをする理由がないとも思える。
しかし、物上保証人が事前に求償しようと思っても、競売を申し立てるのは債権者であり、債権者が競売を申し立てるか否かは物上保証人には判断できないのであるから、「事前」の求償は不可能である（通常の保証で「事前の求償」という概念が成立するのは、その後に自ら保証債務を履行することが同一人物により予定されているからと言える）。また、物上保証人は自己の一般財産ではなく、特定物を担保に供している。その特定物を換価した結果、債務者の債務が消滅するに足りるか否かは、競売を実行するまで不明である。そのため、仮に求償を許しても換価の結果と求償額との間に齟齬が生じるのは確実であり、その場合に齟齬の清算をめぐって債務者と物上保証人との間に無用の債権債務関係を生じさせることになる。したがって、物上保証の性質上、事前求償は認められないというべきである。
譲渡担保の認定 百選Ⅰ95
買戻特約付売買契約の形式が採られていても、目的不動産の占有の移転を伴わない契約は、特段の事情のない限り、譲渡担保契約と考える。なぜなら、真に買戻特約付売買であれば占有の移転を伴うのが通常だからである。
譲渡担保
譲渡担保権につき明文はないが、占有を設定者にとどめたまま物の交換価値を把握する担保権として判例上認められている（非典型契約）。
また、不動産の交換価値を把握する抵当権に物上代位が認められているから（372条、304条）、譲渡担保権に基づく物上代位にも認められると解する。要件は、①譲渡担保権設定契約、②売却等による交換価値の現実化（304条参照）、③弁済期の到来と解する。
②について、請負は「売却」（304条）等には当たらないから請負代金債権には原則として物上代位できないが、例外的に売却と同視できる特段の事情がある場合には物上代位できると解する
・③について、仮に譲渡担保権の清算方法を帰属清算と解すれば弁済期到来後にも清算金が支払われるまでは受戻権を行使できるようにも思えるが、判例は弁済期到来後に譲渡されたらもはや受戻権を行使できないとしているから、弁済期到来は要件と解する。
譲渡担保権に基づく物上代位と債権譲受人との優劣
Dが請求できる根拠は物上代位だから、Dは「払渡し」（304条但書）の前に差押えをしなければならない。Dは差押えをしていないから、債権譲渡が「払渡し」に当たるならばEが優先することになる。では、債権譲渡が「払渡し」に当たるか。
そもそも法が「払渡し」の前に差押えを要求した趣旨は、債権の特定性を維持することでも担保権者の優先弁済権を確保することでもなく、第三債務者を二重弁済の危険から保護することである。そして、譲渡担保の場合は抵当権と異なり、ある金銭債権が物上代位の対象となることが登記によって公示されていないから、差押えは第三債務者に対する公示機能を果たす。したがって、譲渡担保権の対象物権の価値が金銭債権に転化した場合、その金銭債権の譲渡は「払渡し」に当たると解する。
契約締結上の過失
Ⅰ-ⅰ 契約交渉不当破棄型-信頼裏切り型→契約自由の原則との抵触が問題
契約が不成立（無効）である以上、契約責任を負わないのが原則である。しかし、不法行為責任では時効期間・立証責任の点で被害者保護に欠ける。そこで、契約準備交渉段階に入った当事者間は通常より密接な関係に至るから相互に相手方に損害を被らせない信義則上の義務（契約責任）を負うと解する。損害賠償の範囲は信頼利益。
Ⅰ-ⅱ 契約交渉不当破棄型-誤信惹起型→帰責の根拠が説明義務違反だから契約責任の原則とは無関係。
契約締結前の説明義務に違反したことに対する不法行為責任
Ⅱ 契約無効型
上の論証の後、①給付をなそうとしたものがその不能を過失により知らなかったこと、②相手方がその不能につき善意無過失であることの要件を満たす場合には、相手方は信頼利益の損害賠償請求ができる。
Ⅲ 契約有効型→情報提供義務（信義則上の説明義務）
説明義務の内容が契約の内容・趣旨から導出できるかによる。H23.4.22は不法行為とした。
債務不履行損害賠償 415条
要件は、①契約締結、②本旨不履行、③帰責事由である（以上415条）。③帰責事由について、所有権移転という結果債務の不履行は、不可抗力の場合を除き、帰責事由が認められる。
損害の範囲 416条
損害の範囲についての416条は相当因果関係を定めたものというのが従来の通説だが、契約時に両当事者が予見可能な損害を賠償させる規定と解する。
416条は損害と相当因果関係のある完全賠償を定めた規定であり、1項で通常事情による通常損害、2項で予見可能な特別事情による通常損害の賠償ができることを定めていると解する。予見可能性は違法行為をした債務者の債務不履行時の予見可能性が問題になる。
債権者代位権
423条に基づき、Ｂに対する修理代金支払請求権を保全するため、ＢのＡに対する修補に代わる損害賠償請求権を代位行使できるか検討する。
（１）請求原因は、①被保全債権の存在、②保全の必要性（債務者の無資力）、③代位行使する債権の存在（以上423条1項）と解する。
（２）Ａは抗弁として①代位を許す債権ではないこと（423条1項但書）、②弁済期が到来していないこと（同2項）を主張しうる。
詐害行為取消
要件は①Ａに対する被担保債権（所有権移転登記請求権）の取得、②①が詐害行為（ＡＢ間の売買契約）の前であること、③Ａの無資力、④財産権を目的とする法律行為であること、⑤詐害性を基礎づける事実である。これに対してＢは⑥Ａを害することを知らなかったことを抗弁に出せる。
このように対抗要件で劣後する債権者も詐害行為取消権を行使できるのは177条の趣旨に反するようにも思えるが、両制度は趣旨が異なり、要件効果も異なるので問題ない。
・④について、移転登記請求権も債務不履行があれば損害賠償請求権という金銭債権に変化するため、詐害行為取消権行使時に損害賠償請求権に転化していればこれを満たす。
・⑤について、詐害性の判断は行為の客観面と主観面の総合判断であるが、贈与は客観的に詐害性が強いため、主観的害意が認定できない本件でも詐害行為に当たると解する。
免責的債務引受
免責的債務引受について明文はないが、引受人に対する債務引受の合意と債務者に対する債務免除（519条）の混合契約であり、免除は債権者の一方的意思表示で行うことができるから、免責的債務引受は債権者と引受人の合意で行うことができると解する。明文はないが、免責的債務引受は責任財産の変更を伴い債権者を害するから債権者の同意が必要と解する。
免責的債務引受契約は一般的に債権者、債務者、引受人の三者間の合意で締結される場合には有効と考えられている一方、債務者と引受人との間で締結される場合には、債権者にとって責任財産の変更を伴い債権者の利益に大きく影響するため、債権者の同意が要件と解されている。
では、本件のように債権者と引受人との間で締結される場合には、債務者の同意が要件となるだろうか。利害関係を有しない第三者は、債務者の意思に反して弁済をすることができない（474条2項）から、債務者の同意が要件となるとも思える。しかし、債務者は、債権者と引受人との契約で債務を免除されるという利益を受けることはあっても、不利益を受けることはない。474条2項は、自己の債務を他人に処理されたくないという、それ自体さほど重要でない債務者の気骨ある意思を推定して明文化したものに過ぎないから、免責的債務引受の場面にその趣旨を及ぼす必要はない。したがって、債務者の同意は要件とならないと解する。
将来債権譲渡担保契約の有効要件
下線部の契約は非典型契約の、いわば将来債権譲渡担保契約というべきものである。その契約が有効か。有効要件が明文なく問題となる。
まず、まだ発生していない債権の譲渡であることから、債権の発生可能性が要件となるとも思える。しかし、債権が発生しないリスクは契約時に当然に考慮されるべき性質のリスクであるから、譲渡の代金に反映させるなどして、譲渡当事者間でリスク分担をすべき問題であるし、法解釈としては、譲渡当事者間でリスク分担がされているものと解すべきである。したがって、債権の発生可能性は要件とならない。
次に、債権債務の確定のため、譲渡債権の特定性が要件となると解すべきであるが、その程度としては債権の種類と期間が示されていれば足りると解する。本件ではパネルの製造および販売に関する代金債権として債権の種類が特定され、現在有しているもの及び今後1年間に有することになるものとして期間が示されているから、特定性の要件を満たす。
最後に、契約が債務者の自由を過度に拘束するものは公序良俗に違反し無効というべきであるが、本件ではそのような事情はない。
したがって、下線部の契約は有効である。
将来債権譲渡担保契約の債権移転時
甲債権はいつの時点で譲渡されたか。①AC間の譲渡契約時、②甲債権発生時、③AからDに対する債権譲渡の通知時という3つの可能性が考えられる。
このうち、③は譲渡担保のいわゆる担保的構成を徹底した考え方の応用であるが、債権を「譲渡」したという債権譲渡契約当事者間の通常の意思に反する解釈であり採用できない。
発生していない債権を譲渡することはありえないから②が正当とも思える。しかし、②と解すると甲債権が未発生のまま二重譲渡された場合に、対抗要件によって優劣を決することができなくなり（存在しない債権についての対抗要件は無効であるため）、妥当でない。
したがって、①と解釈すべきである。発生していない債権を譲渡することはないという理論的問題点は、債権者となり得る地位が移転したと解釈すれば解決できる。判例も同じ結論である。
譲渡禁止特約
譲渡禁止特約（466条2項本文）は、債権が財貨として自由に譲渡できると解されている今日、過酷な取立をする債権者に譲渡されることを防ぐという債務者保護の趣旨で設けられたと解されている規定である。しかし、実際には銀行などの強い債権者が事務処理手続の複雑化防止のために利用している。このように譲渡禁止特約は本来の制度趣旨から外れた使われ方をしていることに加え、債権の譲受人が譲渡禁止特約の存在に悪意重過失であれば債権譲渡の効力を否定されてしまうことから、将来債権譲渡担保という便利な金融手段が阻害されてしまってさえいる。したがって、譲渡禁止特約の有効性は厳格に解すべきである。
解除
契約の要素をなす債務の履行がないために契約の目的を達することができない場合には、例外的にある契約に基づく債務の履行遅滞を別の契約の解除原因としうる。
追奪担保責任 560,561条
取消の効果が遡及すると考えるか否かに関わらず、ＢはＡの物をＣに売ったということになるから、ＣはＡに対し、追奪担保責任を追及することができる（560条、561条）。
まず、「売主がその売却した権利を取得して買主に移転することができないとき」にあたる事実としてＣが甲をＡに返還しなければならなかったことを主張立証することにより、解除ができる（561条前段）。解除によりＢＣ間の売買契約は遡及的に無効となると解されるから、ＣはＢに対し、原状回復請求権（545条本文）の行使として300万円と受領時からの利息（545条2項）の返還請求ができる。
損害賠償請求ができる（561条後段）。損害賠償の範囲は信頼利益である。
これに対してＢは、ＣがＡＢ間の売買契約が取消されたことについて悪意だったことを主張立証することにより、561条後段を根拠とする損害賠償を免れることができる。
もっとも、売主の帰責事由によって権利移転ができない場合は561条後段で損害賠償できない場合でも415条により損害賠償できると解されているから、415条に基づく損害賠償をも免れるためにはＢは帰責事由がないことをも主張立証する必要がある。415条による損害賠償が認められた場合、損害賠償の範囲は履行利益である。
履行不能解除 561条
ⅰ要件
支払済みの代金500万円の返還請求は、売買契約解除により発生した原状回復請求権に基づくものである（民法561条前段）。
要件は、①売買契約締結、②権利移転不能（取引通念上権利移転が期待できない場合を意味すると解す る。）、③解除の意思表示と解される（以上561条前段）。
ⅱ後段は空文
乙機械購入のための40万円をDが請求するとしたら、根拠は債務不履行に基づく損害賠償請求権が考えられる（民法415条）。確かに561条後段は契約時において権利が売主に属さないことを知っていた時の損害賠償請求権を認めていないが、履行不能が売主の帰責事由によるときは、561条後段の規定にかかわらず、要件を満たす限り415条に基づく損害賠償ができると解する。
解除の効果
解除の効果について明文はないが、契約関係の遡及的消滅と解する（545条1項本文参照）。そうすると、Bは法律上の原因なく500万円を所持していることになるから、Dは前記500万円について不当利得返還請求権（703条）を有する。
他人物賃貸借
他人物賃貸借は債権的には有効だが（559条、560条）、所有者には対抗できず、所有者が賃貸借目的物について所有権に基づく返還請求をした時点で、賃貸人の継続的な貸す債務は履行不能となり終了する。
敷金
敷金とは、建物賃借契約から生じる一切の債務を担保するために支払われる金銭である。不動産賃借契約に従たる契約として敷金設定契約という要物契約が締結される。定義からわかるように、敷金は一切の賃借人の債務を担保するものだから、建物明渡が敷金返還よりも先履行である。したがって、敷金返還を受けるまで明渡を拒絶するという主張（533条）は認められない。
賃料債務の性質
賃料債務は目的物全体の使用収益に対応して生じるものであるため、不可分債務（430条）である。
合意解除と転借人
賃貸借の合意解除は、398条の趣旨より、特段の事情のない限り、転借人に対抗できないと解する。
そして、賃貸人が合意解除を対抗できない結果、転貸人の貸主たる地位が賃貸人に移転し、賃貸人と転借人との間で賃貸借契約関係が生じると解する。なぜなら、貸す債務は没個性的で誰でも履行でき、また、そのように解することが転借人によって有利であり、さらに法律関係が簡明だからである。
※賃貸人たる地位移転の論点の応用
賃貸人たる地位移転があった場合の敷金の継承
賃貸人たる地位が変更された場合、賃借人が旧賃貸人に支払った敷金が承継されるかが問題となる。
確かに、敷金が承継されるということは敷金返還義務の免責的債務引受となるから、債権者たる賃借人の同意がない限り承継されないとも思える。しかし、敷金は賃借人が債務を負担した場合に差引計算することが予定されており、この差引計算に対する賃借人の期待を保護する必要がある。したがって、賃借人の同意がなくても、旧賃貸人に対する債務を差し引いた残額が当然に新賃貸人に承継されると解する。
請負の担保責任の法的性質
634条は請負の担保責任を定めた規定である。請負の担保責任の法的性質について、560条以下と同じ法定責任とする説は、特定物の性状は契約内容にならないという特定物ドグマに依拠しているため妥当でない。請負の担保責任は、完成物の引渡後に請負人の給付危険を消滅させる債務不履行の特則と解する。
634条1項の瑕疵修補請求権の法的性質
634条1項の瑕疵修補請求権は、債務不履行に基づき発生する追完請求権の一種と解する。
634条1項の要件
請求原因は①請負契約締結の事実と②仕事の目的物に「瑕疵」があることと解される（634条1項）。②について、請負の担保責任の法的性質は債務不履行責任であるから、「瑕疵」とは主観的に債務者が契約目的を実現していないことすなわち債務不履行のことと解すべきである。物が通常有すべき性質を有さないことというように客観的にとらえるのは妥当でない。そうすると瑕疵の有無を判断するためには契約内容を確定することが必要である。
634条1項の主張に対する抗弁
これに対してＣはまず、①修補不能の抗弁が出せる。履行不能であれば牽連性により修補義務も消滅すると解されるからである。また、②瑕疵が重要でなく、かつ修補に過分の費用を要することを主張立証することができる（修補困難、634条1項但書）。さらに、請負の担保責任が債務不履行責任の特則であることから、③帰責事由がないことを主張立証することもできると解する。
②については、「重要」か否かは主観的にではなく、契約した目的・目的物の性質等により客観的に判断すべきである。「過分」の費用か否かは修補に必要な費用と修補によって生じる利益を比較して判断すべきである。
③について、帰責事由は不可抗力及び債権者の圧倒的過失がある場合に求められると解する。
634条2項により請求できる損害賠償の内容
634条2項は、①修補に代える損害賠償（選択的損害賠償）および②修補とともにする損害賠償（併存的損害賠償）を選択的に認めている。①として請求できるのは修補費用である。②の内容は、減価分、逸失利益と解される。この他に、請負の担保責任が債務不履行責任の特則であることから契約関係における保護義務違反として瑕疵から生じた損害（瑕疵結果損害）の賠償も認められうる。
数量指示売買 565条
土地の売買契約において、土地の面積が表示された場合でも、その表示が代金額決定の基礎としてなされたにとどまり、契約の目的を達成するうえで特段の意味を有するものでないときは、履行利益の賠償責任を負わない。
不当利得の適用場面 契約関係の巻き戻し
B及びCが、Dに対し、甲機械の使用相当額25万円を求める根拠は何か。使用相当額は「果実」であるから190条1項によるべきとも思える。しかし、189条や190条は物権の帰属状態の正常化を想定した条文であり、本件のような契約関係の巻き戻しの場合に適用すべきでない。575条によるべきとも思えるが、同条は両当事者の給付が均衡していることを前提としているから、本件のように不均衡の場合に適用するのは妥当でない。契約解除の場合には、互いに契約関係がなかった状態に戻すことを重視すべきであるから、公平を趣旨とする不当利得法の規定によるべきである。
不当利得の主張権者
主張権者はBかCか。Bは甲機械の所有権を有していないから、甲機械の使用利益が帰属せず、したがって甲機械が生み出した利益はBの損失とはならない。そのため、主張権者はCである。
相続財産の共有の性質
相続開始（882条）によって3000万円の債務は相続人の「共有」（898条）となる。この「共有」とは原則として249条以下の共有と同義と解する。そのため、金銭債務のような分割債務は当然分割され、各共同相続人が法定相続分に応じて承継する。
遺産分割
遺産分割（906条以下）は相続開始によって遺産共有状態となった財産の帰属を確定させる行為であり、協議分割（907条1項）でどのように遺産分割を行うかは相続人の自由である。
遺産分割と第三者
遺産分割は遡及効を有するが（909条本文）、「第三者」の権利を害することはできない（同但書）。この規定は遺産分割の遡及効により害されるものを保護する趣旨と解されるから、「第三者」とは遺産分割前に相続財産について法的利害関係を有するに至った者を言うと解する。
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2018年04月10日
行政法ポイント
実体法
手続違反が取消事由となるか
〇聴聞手続以外
→当該瑕疵がなければ処分内容が変わりえたか否か
〇聴聞手続の瑕疵
→①違法の重大性、②手続対象となった処分要件事実の処分に対し与える影響の重要性、③処分の日対象者に対する影響の重大性を考慮し、手続上の瑕疵がなかったならば処分の内容が変わりえたかを問題とせずに処分を取消しうる。
〇〇は手続の違法だが取消事由となるか。
確かに、手続をやり直したとしても処分の内容が変わらなければ無用の時間と労力を費やすことになる。そこで、・・・
裁量
行政庁の判断が全く（重要な）事実の基礎を欠き、または社会観念上著しく妥当を欠く場合には、処分は違法である（30条）。
考慮すべき事項を考慮せず、または考慮すべきでない事項を考慮した結果処分が社会観念上著しく妥当を欠く場合にも、処分は違法である。
・原則を一言書く。ex)〇〇は原則として自由な行為である（憲法22条1項）。
・裁量を認定する際には法律の文言と処分の性質の2つの理由をつける。
理由の追完等
☆申請拒否処分
理由の追完× 理由の追加・差替え〇∵紛争の一回的解決
☆不利益処分
理由の追完× 理由の追加・差替え×∵聴聞・弁明手続に挙がらなかった事由に基づく不利益処分を認めることになり、行政手続法の趣旨を潜脱する
受益的行政処分の取消し（3段階で書く）
①原則→行政処分に成立当初から違法の瑕疵がある場合、法律による行政の原理から、明文の根拠なしに職権取消ししなければならない。
②問題点→相手方に過剰な不利益や負担をかけ法的安定性を損なうことになる場合には、職権取消しをなしえないとすべきではないか。
③解決→法の趣旨を考慮し、取り消す場合の不利益と取消ししない場合の不利益を比較衡量して判断
この件に関する判例は農地関係の古いやつしかない利益的行政処分の撤回
問題点 受益的処分の撤回は不利益処分の性質を有するから法律の根拠が必要ではないか。
解決 公益上の必要が被処分者の不利益を上回る場合は、直接の明文規定がなくても、原処分の根拠規定あるいは行政上の一般原則等を根拠として可能である。
違法性承継
法が出訴期間を設けて（行訴法14条）法的安定性を図っていることから出訴期間経過後の先行行為の違法を後行行為の取消訴訟で主張できないのが原則である。しかし、①両行為間の目的の同一性と沿革的・実質的一体性、②先行行為の適否を争うための手続保障が不十分であることの要件を満たす場合には、例外的に先行行為の違法が後行行為の取消訴訟に承継されると解する。
訴訟法
処分性
処分（行訴法3条2項）とは、国または公共団体の行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。この定義から、処分該当要件は①公権力性、②法効果性、③外部性、④成熟性ないし個別具体性と解する。
・処分か事実行為か、処分か契約か、処分か法規範の定立か等、当該問題で処分でないとすると考えられる法的性質との比較の視点から一貫して論じる。
・届出義務→応答義務を読み取ることで「申請」に該当させることがある。
最判平成16年4月26日（冷凍スモークマグロ事件）
行手法2条3項 申請 法令に基づき、行政庁の許可、認可、免許その他の事故に対し何らかの利益を付与する処分…を求める行為であって、当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされているものをいう。
食品衛生法16条 販売の用に供し、または営業上使用する食品…を輸入しようとする者は、…その都度厚生労働大臣に届け出なければならない。
法の目的は〇〇などであり、法は厚生労働大臣に対して食品等の安全を確保する責任と権限を付与しているところ、同16条は食品を販売しようとする者に対し、厚生労働大臣に対する届出義務を定めているから、同条は、厚生労働大臣に対し輸入届出に係る食品等が法に違反するか否かを認定判断する権限を付与していると解される。そうであるとすれば、法16条は、厚生労働大臣が届出をした者に対し、応答義務を定めていると解するのが相当である。
・処分か行政指導か
最判平成17年7月15日（病院開設中止勧告事件）
上記の医療法及び健康保険法の規定内容や運用の実情に照らすと、医療法30条の7の規定に基づく病院開設中止勧告は、医療法上は当該勧告を受けた者が任意に従うことを期待してされる行政指導として定められているけれども、当該勧告を受けた者に対し、これに従わない場合には、相当程度の確実さをもって、病院を開設しても保健医療機関の指定を受けることができなくなるという結果をもたらす。
・処分か処分以前の事実行為か
最判平成20年9月10日（浜松市土地区画整理事業計画事件）
施行地区内の宅地所有者等は、事業計画の決定がされることによって、前記のような規制を伴う土地区画事業の手続に従って換地処分を受けるべき地位に立たされる。
換地処分等がされた段階では、工事等も進捗し、換地計画も具体的に定められるなどしており、事情判決（行訴法31条1項）がされる可能性が相当程度あるから、実効的な権利救済を図るためには、事業計画決定の段階でこれに対する取消訴訟の提起を認めることに合理性がある。
・処分か法規範の定立か
最判形成21年11月26日
児童及び保護者は、保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保育を受けることを期待しうる法的地位を有する。
そして、条例は一般的には個別具体性を欠き処分に当たらないが、本件改正条例は、本件各保育所の廃止のみを内容とするものであって、他に行政庁の処分を待つことなく、その施行により廃止の効果を生じさせ、児童及び保護者という限られた特定の者らに対し、直接、上記の地位を奪う結果を生じさせる。
・通達は、原則として、法規の性質を持つものではなく、上級行政機関が関係下級機関及び職員に対してその職務権限の行使を指揮するために発する行政組織内部における命令にすぎない。したがって、これらの者がその通達に拘束されることはあっても、一般の国民は直接これに拘束されるものではなく、このことは、通達の内容が法令の解釈や取扱いに関するもので、国民の権利義務に重大な関わりを持つようなものである場合においても別段異なるところはない。労災就学援護費の支給手続等を定めた本件通達及び本件要綱は、専ら労災法の目的に沿った労働福祉事業を実施するに当たり、恣意的差別を排し、画一的かつ統一的に取扱い、公平を期するために行政機関内部の判断基準として設けられたものにすぎず、この基準を満たしたからといって、被災労働者の遺族らに具体的権利を付与する趣旨のものではない。
・行政行為に対する不服については、特に労災法に不服申立手続を定めない限り、一般法である行政不服審査法が適用されるのであるから、被告主張のように特別の審査手続の定めの有無だけをもって、労災就学援護費の不支給について、行政処分の取消しの訴えが提起できないと解するのは相当でない。
・簡易迅速に還付を受けることができる手続を利用することができる地位
原告適格
原告適格が認められる「法律上の利益を有する者」（行訴法9条1項）とは、当該処分により自己の権利または法律上保護された利益を侵害され、または必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、処分の根拠となった行政法規が不特定多数人の具体的利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むと解される場合にかかる利益も上記法律上保護された利益に当たる。個別的利益保護の趣旨を含むか否かは9条2項の事項を考慮して判断する。
1⃣根拠法の趣旨目的の解釈 保護範囲要件を抽象的に定立
1⃣-ⅰ 根拠法の目的規定の指摘
1⃣-ⅱ 関係法令のあぶり出しと関係法令の趣旨目的の指摘
1⃣-ⅲ 委任条例か自主条例かの判別→自主条例なら下剋上的解釈をすることの許否
1⃣-ⅳ ①根拠法の規定及び②関係法令の趣旨目的を参酌すれば、根拠法の趣旨目的は○○と解する。
ex)事業に伴う騒音、振動等によって周辺住民の健康又は生活環境の被害が発生することを防止し、もって健康で文化的な都市生活を確保し良好な生活環境を保全すること
2⃣利益の内容性質の解釈
2⃣-ⅰ 保護範囲要件を具体的に定立
処分があった場合に騒音、振動等によって直接的に被害を受けるのは周辺の一定範囲に居住する住民に限られる。
2⃣-ⅱ 不利益要件
また、それらの住民が上記の被害を反復、継続し受けた場合、健康や生活環境に係る著しい被害に至りかねない。
2⃣-ⅲ 結論 個別保護要件
（2⃣で検討した）そのような被害の内容、性質、程度等に照らせば、この具体的利益は、（1⃣で検討した）都市計画法及びその関連法令によって個々人の個別的利益としても保護されていると解される。
従って、周辺住民のうち処分に伴う事業による騒音、振動等によって健康又は生活環境に著しい被害を直接的に受けるおそれのある者は、「法律上の利益を有する者」として原告適格を有する。
3⃣ あてはめ
X1は、…
X2は、…
2018年04月01日
憲法ポイント
個人記者の取材の事由
博多駅事件では、報道機関の報道の自由が個人の知る権利に奉仕するがゆえに21条1項で保障され、報道のための取材の事由も、21条1項の精神に照らし、十分尊重に値すると判示された。この判決が出された当時は情報の送りてたるマスメディアとそれの受け手である一般市民の分離が顕著だったため、報道の自由の主体は報道機関であることが自明のものと考えられた、
しかし、インターネットの普及により、個人であってもブログ等により情報を容易に発信できる現代においては、報道の自由の主体を個人にも広げる必要があり、そうすることが、より多くの個人の知る権利に資するから21条1項の趣旨に沿う。
したがって、個人の報道の自由は21条1項により保障されると解する。
・立論（判例以上の権利が保障される）
反論（判例の権利しか認められない）
私見（判例の権利にとどまるが、配慮義務がある）
平等
平等の観念は自由と不可分に関連して発達してきたから、14条1項は個人の事実上の差異を前提とし、不合理な差別を禁止する趣旨と解する。
また、「社会的身分」とは、人が社会において一時的で話に占める地位をいう。14条後段列挙事由は例示に過ぎないが、歴史的に不合理な差別が行われてきた事由であるから、列挙事由を理由とする区別は原則として不合理であり、その合憲性は厳格に判断すべきと解する。
選挙権侵害
選挙権は国民主権（前文1段、1条）を具体化する重要な権利だがら、原則として選挙権の行使の制約は許されない。しかし、選挙の公正もまた重要だから、選挙の公正を確保するための制約は、選挙権の公務としての性質にかんがみ、やむを得ない事由がある場合にのみ例外的に許される。しかし、やむを得ない事由とは、そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難であると認められる場合をいう。
プライバシー権
（１）憲法13条後段の幸福追求権は個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利の総体である。私生活をみだりに公開されない法的保障ないし権利は人格的生存に不可欠であるから、プライバシー権として13条後段によって保障される。
本件では、〇〇は私生活上の事実であり、一般人の感受性を基準として公開を欲しないものであり、一般人に未だ知られていないことだから、プライバシー権に該当する。
（２）そして、プライバシー侵害と言えるためには不特定多数人が推知しうる状態に置くことが必要であるところ、〇〇を××すれば不特定多数人が推知しうるから侵害に当たる。
政教分離
20条1項後段の「宗教団体」、89条前段の「宗教上の組織若しくは団体」とは、特定の宗教の信仰、礼拝、普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体を指す。
公の支配（89条後段）
89条後段の趣旨は、私的事業の独立性確保ではなく、公費の濫用防止と私的事業の国家への依存性排除と解する。そのため、「公の支配」に属するといえるには国家が予算の定立など事業の執行に関与することは必要なく、一定の監督が及んでいることで足りる。
本件の私学助成は、業務や会計の状況に関し報告を徴したり予算について必要な変更をすべき旨を勧告する程度の監督権を持っているので、一定の監督が及んでいるといえ、即ち当該私学は「公の支配」に属しているといえる。
従って、本件の私学助成は89条後段に反しない。
博多駅事件では、報道機関の報道の自由が個人の知る権利に奉仕するがゆえに21条1項で保障され、報道のための取材の事由も、21条1項の精神に照らし、十分尊重に値すると判示された。この判決が出された当時は情報の送りてたるマスメディアとそれの受け手である一般市民の分離が顕著だったため、報道の自由の主体は報道機関であることが自明のものと考えられた、
しかし、インターネットの普及により、個人であってもブログ等により情報を容易に発信できる現代においては、報道の自由の主体を個人にも広げる必要があり、そうすることが、より多くの個人の知る権利に資するから21条1項の趣旨に沿う。
したがって、個人の報道の自由は21条1項により保障されると解する。
・立論（判例以上の権利が保障される）
反論（判例の権利しか認められない）
私見（判例の権利にとどまるが、配慮義務がある）
平等
平等の観念は自由と不可分に関連して発達してきたから、14条1項は個人の事実上の差異を前提とし、不合理な差別を禁止する趣旨と解する。
また、「社会的身分」とは、人が社会において一時的で話に占める地位をいう。14条後段列挙事由は例示に過ぎないが、歴史的に不合理な差別が行われてきた事由であるから、列挙事由を理由とする区別は原則として不合理であり、その合憲性は厳格に判断すべきと解する。
選挙権侵害
選挙権は国民主権（前文1段、1条）を具体化する重要な権利だがら、原則として選挙権の行使の制約は許されない。しかし、選挙の公正もまた重要だから、選挙の公正を確保するための制約は、選挙権の公務としての性質にかんがみ、やむを得ない事由がある場合にのみ例外的に許される。しかし、やむを得ない事由とは、そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難であると認められる場合をいう。
プライバシー権
（１）憲法13条後段の幸福追求権は個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利の総体である。私生活をみだりに公開されない法的保障ないし権利は人格的生存に不可欠であるから、プライバシー権として13条後段によって保障される。
本件では、〇〇は私生活上の事実であり、一般人の感受性を基準として公開を欲しないものであり、一般人に未だ知られていないことだから、プライバシー権に該当する。
（２）そして、プライバシー侵害と言えるためには不特定多数人が推知しうる状態に置くことが必要であるところ、〇〇を××すれば不特定多数人が推知しうるから侵害に当たる。
政教分離
20条1項後段の「宗教団体」、89条前段の「宗教上の組織若しくは団体」とは、特定の宗教の信仰、礼拝、普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体を指す。
公の支配（89条後段）
89条後段の趣旨は、私的事業の独立性確保ではなく、公費の濫用防止と私的事業の国家への依存性排除と解する。そのため、「公の支配」に属するといえるには国家が予算の定立など事業の執行に関与することは必要なく、一定の監督が及んでいることで足りる。
本件の私学助成は、業務や会計の状況に関し報告を徴したり予算について必要な変更をすべき旨を勧告する程度の監督権を持っているので、一定の監督が及んでいるといえ、即ち当該私学は「公の支配」に属しているといえる。
従って、本件の私学助成は89条後段に反しない。
2018年03月31日
刑法ポイント
クレカ詐欺
・他人名義のカード使用と自己名義のカード使用で論点が異なる。
（１）他人名義
・欺罔行為は名義の偽りかシステムにより決済される状況の偽りか
クレジットカードは名義人への個別的信用を基礎とした決済の仕組みだから、名義の偽りが欺罔行為に当たると解する。
（２）自己名義
・被害者は加盟店かカード会社か
Xの行為に詐欺罪が成立するか。詐欺罪は個別財産に対する犯罪だから交付自体が財産上の損害となる。そのため、加盟店を被害者とする1項詐欺罪の成否を検討する（246条1項）。
重過失致死罪（211条後段）
・死んでいると誤信して死体遺棄（190条）の故意で殺した場合
※死体遺棄罪の否定（抽象的事実の錯誤）⇒重過失致死罪の成立の流れになる
権利行使と恐喝
・すべての要件の検討が終わった後に違法性阻却（35条）の有無の枠組みで検討する。「恐喝」の要件の問題ではない。
違法性の本質は社会的相当性を逸脱した法益侵害と考えるから、①権利の範囲内であり、②権利行使方法が社会通念上一般に認容すべきものと認められる程度を超えない場合には、違法性が阻却される。
過失
過失とは、一般人を基準とした予見可能性・結果回避可能性を前提とした結果回避義務違反であると解する。
逮捕と監禁
逮捕罪及び監禁罪が成立し、これらは包括して逮捕・監禁罪となる。
間接正犯
・①正犯意思と②道具のように支配利用を認定する。
加害目的略取罪（225条）
・暴行脅迫を手段とするのが略取、欺罔誘惑を手段とするのが誘拐
・「略取」「誘拐」とは、人をその生活環境から離脱させ、自己または第三者の実力支配下に移すこと。
・連れ去りなど、逮捕・監禁罪（220条）と同時に行われることが多い。観念的競合にする場合が多い（54条1項前段）。
共同正犯と単独犯が混ざっている場合の書き方
第１ 甲の罪責
１ 甲及び乙が○○した行為に××罪の共同正犯の成否を検討する。
…
２ ○○した行為に××罪の成否を検討する。
…
事後強盗殺人未遂罪（243条、240条後段、238条）
強制的に姦通ないしわいせつ行為をして故意で殺した場合
強制わいせつ殺人罪、強姦殺人罪、集団強姦殺人罪は存在しない！
強姦（強制わいせつ）致死罪と殺人（未遂）罪の観念的競合⇦死の二重評価という批判あり
強制的に姦通ないしわいせつ行為をして故意で傷害した場合
強姦（強制わいせつ）致傷罪一罪とすべきである。なぜなら、強姦（強制わいせつ）罪と傷害罪の観念的競合では、法定刑の下限が強姦（強制わいせつ）致傷罪よりも軽くなり妥当でないからである。
中止犯
・実行共同正犯が中止未遂となる場合、中止犯の根拠は責任減少でもあるから、中止犯の効果は共謀共同正犯に及ばない。
・43条但書の趣旨は、未遂の段階まで至った行為者に後戻りの機会を与えることにより結果惹起防止を図ることであり、違法減少と責任減少が必要的減免の根拠である。要件は①「中止」行為、②任意性（「自己の意思により」）である。①は実行中止の場合は結果発生防止に向けた真摯な努力が必要である。
↑これは実際には書けないので以下のようになる。
３ さらに中止未遂（43条但書）が成立し、違法・責任減少のため刑が必要的に減免されるか。
（１）中止行為
〇〇という行為は結果惹起に向けた真摯な努力といえるから「中止した」といえる。
（２）任意性
〇〇という事情は経験上一般に犯行の障害とならないから、「自己の意思により」といえる。
共謀共同正犯と実行共同正犯の書き分け
・共謀共同正犯は実行者の犯罪をまず認定して（「甲の罪責 〇〇の行為に〇〇罪の共同正犯（←共同正犯と決め打ちしてよい。）の成否を検討する。」）、共謀者は後から共謀共同正犯の成否のみを論じる（「乙の罪責 前述の行為について〇〇罪の共同正犯の成否を検討する。」）。
・両方実行行為者である実行共同正犯の場合は「甲及び乙の罪責」で論じてもいける。
中立的行為と幇助犯
幇助犯は、他人の犯罪を容易ならしめる行為を、それと認識認容しつつ行い、実際に正犯行為が行われることによって成立する。
ソフトの使い道は利用者が決めることであること、及びソフト開発に伴う委縮効果を防ぐべきことから、ソフト提供者に幇助犯が成立するのは、ソフト利用者のうち例外的とは言えない範囲の者が当該ソフトを正犯行為に利用する蓋然性がある場合で、それを認識しつつ提供した場合に限られると解する。
幇助の故意
幇助とは、正犯に物理的心理的因果性を与えて実行行為遂行と結果惹起を促進することであり、幇助犯が成立するには実行行為遂行のみならず結果惹起の認識認容が必要である。
正当防衛状況
２ 正当防衛（36条1項）が成立するか。
（１）「急迫不正の侵害」
（２）「自己または他人の権利」「防衛するため」
（３）「やむを得ずにした」
（４）正当防衛状況の有無
①先行行為の不正性、②侵害行為の時間的場所的近接性、③侵害行為の程度が先行行為を大きく超えるなどの特段の事情がないことの要件を満たす場合には、法確証の利益があるとはいえないから、正当防衛状況になく正当防衛は成立しないと解する。
本件では、…
放火罪の建造物、住居
・「建造物」とは、家屋その他これに類似する建築物をいい、屋根があり、壁又は柱で支持されて土地に定着し、少なくともその内部に人が出入りすることができるものをいう。
・「住居」とは、人の起臥寝食の場所として日常使用される建造物をいう。
延焼罪（111条）
・自己所有物に対する放火罪の結果的加重犯だから、認定するときは109条(110条)2項の罪の成立を認定し、そのあとで111条の成否を検討する。そして、延焼罪成立の場合は、延焼罪が結果的加重犯だから、延焼罪のみが成立する。
109条2項
・本人の依頼を受けて放火したなら自己所有（2項）で検討してよい。
１ 自己所有非現住建造物放火罪（109条2項）が成立するか。
（１）非現住性、非現在性
（２）「放火」
（３）「焼損」
（４）「自己の所有に係る」
（５）「公共の危険」
放火罪の条文操作
・建造物の一体性が延焼罪の検討の際に問題になることがある。
犯人隠避罪（103条）
・「蔵匿」とは官憲の発見・逮捕を免れるべき蔵匿場を供給して匿うこと
・「隠避」とは、蔵匿以外の方法により官憲の発見・逮捕を免れさせる一切の行為
脅迫罪・強要罪(222、223)
・強要罪の保護法益は意思決定意思活動の自由である。
・脅迫罪の保護法益について、強要罪と同様に意思決定意思活動の自由と解する見解と、私生活の平穏・安全感と解する見解がある。後説は特定の決意・行動を左右することが要件とされていないことから主張される。
名誉棄損罪
・公然とは、不特定又は多数人が認識しうる状態をいう。
財物窃取後の暴行・脅迫 s61.11.18百選Ⅱ39
暴行脅迫が財物奪取の手段になっていないから「強取」といえず、1項強盗は成立しない。
窃盗罪と2項強盗罪が成立し、両者は包括一罪となり、重い2項強盗罪で処断される。
不法原因給付と詐欺（被害者の交付行為が不法原因給付に当たる場合）
交付する物・利益には何らの不法性も存在しないから、詐欺罪が成立すると解する。（争いは少ない）
不法原因給付と横領
不法原因給付物は、給付者に民法上の返還請求権がないから、委託物横領罪は成立しない。
もっとも、不法原因寄託物の場合は、給付者のもとに所有権が残り、給付者は所有権に基づく返還請求ができるから、受寄者が不法に処分する行為には委託物横領罪が成立する。
適正給付と詐欺 百選49
請負人が本来受領する権利を有する請負代金を欺罔手段を用いて不当に早く受領した場合には、その代金全額について246条1項の詐欺罪が成立することがあるが、本来受領する権利を有する請負代金を不当に早く受領したことをもって詐欺罪が成立するというためには、欺罔手段を用いなかった場合に得られたであろう請負代金の支払とは社会通念上別個の支払に当たると言いうる程度の期間支払時期を早めたものであることを要する。
背任共同正犯
融資担当者による融資が背任罪を構成するとき、借り手はどのような要件があれば共同正犯になるのか。
①融資担当者の任務違背と銀行の財産上の損害について高度の認識を有していること（客観面に対する高度の認識）
②融資担当者が図利加害目的を有していることを認識し、本件融資に応じざるを得ない状況にあることを利用しつつ本件融資の実現に加担していること（主観面の利用）
電子計算機使用詐欺 246条の2
前条に規定するもののほか、人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録を作り、又は財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供して、財産上不法の利益を得、または他人にこれを得させた者は、10年以下の懲役に処する。
前段（作成型）
架空入金データを入力したりプログラムを改変することにより自己の預金口座に不実の入金・債務免脱を行わせる場合（窃取したカードで自己口座に振替＝銀行の元帳ファイルに不正な指令→財産上不法の利益）
後段（供用型）
偽造したプリペイドカードを使用して有償のサービスを取得する場合
・財産権の得喪若しくは変更に係る電磁的記録とは、その作出により直接得喪変更が生じるものをいう。ex)銀行の顧客元帳ファイルの預金残高記録、プリペイドカードの残度数
※キャッシュカードの磁気記録は含まない
公務執行妨害罪
公務員が職務を執行するに当たり、これに対して暴行又は脅迫を加えた者は...
１ 執行官に向かって石を投げつけた行為に公務執行妨害罪が成立するか（95条1項）。
（１）「公務員」
〇〇は法令により公務に従事する職員（7条1項参照）であるから「公務員」に当たる。
（２）「職務を執行するにあたり」
ア 職務は権力的なものに限らないから〇〇も職務に当たる。
イ 〇〇は職務と時間的に接着しているからなお「執行するに当たり」に該当する。
ウ 明文はないが、公務執行妨害罪の保護法益は公務員の職務であるから、職務の適法性が要件となる。適法といえるためには①抽象的職務権限に属し、②具体的職務権限に属し、③重要な方式を履践していることが必要である。適法か否かは行為時の事情を前提として客観的に判断する。
・②に関して地方議会議長の議事運営措置が会議規則に違反していても、具体的事実関係の下で刑法上は暴行等による妨害から保護するに値する職務行為と認められるときはこれを満たす。
・③に関して検査証をたまたま携帯していなくてもこれを満たす。
エ 適法性の錯誤は違法性を基礎づける事実の錯誤と単なる法律の錯誤を区別し、前者の場合のみが事実の錯誤となって故意を阻却する。
（３）暴行・脅迫
人に対するものである必要はなく、人に向けられた物理力行使で足り、間接暴行も含む。
・他人名義のカード使用と自己名義のカード使用で論点が異なる。
（１）他人名義
・欺罔行為は名義の偽りかシステムにより決済される状況の偽りか
クレジットカードは名義人への個別的信用を基礎とした決済の仕組みだから、名義の偽りが欺罔行為に当たると解する。
（２）自己名義
・被害者は加盟店かカード会社か
Xの行為に詐欺罪が成立するか。詐欺罪は個別財産に対する犯罪だから交付自体が財産上の損害となる。そのため、加盟店を被害者とする1項詐欺罪の成否を検討する（246条1項）。
重過失致死罪（211条後段）
・死んでいると誤信して死体遺棄（190条）の故意で殺した場合
※死体遺棄罪の否定（抽象的事実の錯誤）⇒重過失致死罪の成立の流れになる
権利行使と恐喝
・すべての要件の検討が終わった後に違法性阻却（35条）の有無の枠組みで検討する。「恐喝」の要件の問題ではない。
違法性の本質は社会的相当性を逸脱した法益侵害と考えるから、①権利の範囲内であり、②権利行使方法が社会通念上一般に認容すべきものと認められる程度を超えない場合には、違法性が阻却される。
過失
過失とは、一般人を基準とした予見可能性・結果回避可能性を前提とした結果回避義務違反であると解する。
逮捕と監禁
逮捕罪及び監禁罪が成立し、これらは包括して逮捕・監禁罪となる。
間接正犯
・①正犯意思と②道具のように支配利用を認定する。
加害目的略取罪（225条）
・暴行脅迫を手段とするのが略取、欺罔誘惑を手段とするのが誘拐
・「略取」「誘拐」とは、人をその生活環境から離脱させ、自己または第三者の実力支配下に移すこと。
・連れ去りなど、逮捕・監禁罪（220条）と同時に行われることが多い。観念的競合にする場合が多い（54条1項前段）。
共同正犯と単独犯が混ざっている場合の書き方
第１ 甲の罪責
１ 甲及び乙が○○した行為に××罪の共同正犯の成否を検討する。
…
２ ○○した行為に××罪の成否を検討する。
…
事後強盗殺人未遂罪（243条、240条後段、238条）
強制的に姦通ないしわいせつ行為をして故意で殺した場合
強制わいせつ殺人罪、強姦殺人罪、集団強姦殺人罪は存在しない！
強姦（強制わいせつ）致死罪と殺人（未遂）罪の観念的競合⇦死の二重評価という批判あり
強制的に姦通ないしわいせつ行為をして故意で傷害した場合
強姦（強制わいせつ）致傷罪一罪とすべきである。なぜなら、強姦（強制わいせつ）罪と傷害罪の観念的競合では、法定刑の下限が強姦（強制わいせつ）致傷罪よりも軽くなり妥当でないからである。
中止犯
・実行共同正犯が中止未遂となる場合、中止犯の根拠は責任減少でもあるから、中止犯の効果は共謀共同正犯に及ばない。
・43条但書の趣旨は、未遂の段階まで至った行為者に後戻りの機会を与えることにより結果惹起防止を図ることであり、違法減少と責任減少が必要的減免の根拠である。要件は①「中止」行為、②任意性（「自己の意思により」）である。①は実行中止の場合は結果発生防止に向けた真摯な努力が必要である。
↑これは実際には書けないので以下のようになる。
３ さらに中止未遂（43条但書）が成立し、違法・責任減少のため刑が必要的に減免されるか。
（１）中止行為
〇〇という行為は結果惹起に向けた真摯な努力といえるから「中止した」といえる。
（２）任意性
〇〇という事情は経験上一般に犯行の障害とならないから、「自己の意思により」といえる。
共謀共同正犯と実行共同正犯の書き分け
・共謀共同正犯は実行者の犯罪をまず認定して（「甲の罪責 〇〇の行為に〇〇罪の共同正犯（←共同正犯と決め打ちしてよい。）の成否を検討する。」）、共謀者は後から共謀共同正犯の成否のみを論じる（「乙の罪責 前述の行為について〇〇罪の共同正犯の成否を検討する。」）。
・両方実行行為者である実行共同正犯の場合は「甲及び乙の罪責」で論じてもいける。
中立的行為と幇助犯
幇助犯は、他人の犯罪を容易ならしめる行為を、それと認識認容しつつ行い、実際に正犯行為が行われることによって成立する。
ソフトの使い道は利用者が決めることであること、及びソフト開発に伴う委縮効果を防ぐべきことから、ソフト提供者に幇助犯が成立するのは、ソフト利用者のうち例外的とは言えない範囲の者が当該ソフトを正犯行為に利用する蓋然性がある場合で、それを認識しつつ提供した場合に限られると解する。
幇助の故意
幇助とは、正犯に物理的心理的因果性を与えて実行行為遂行と結果惹起を促進することであり、幇助犯が成立するには実行行為遂行のみならず結果惹起の認識認容が必要である。
正当防衛状況
２ 正当防衛（36条1項）が成立するか。
（１）「急迫不正の侵害」
（２）「自己または他人の権利」「防衛するため」
（３）「やむを得ずにした」
（４）正当防衛状況の有無
①先行行為の不正性、②侵害行為の時間的場所的近接性、③侵害行為の程度が先行行為を大きく超えるなどの特段の事情がないことの要件を満たす場合には、法確証の利益があるとはいえないから、正当防衛状況になく正当防衛は成立しないと解する。
本件では、…
放火罪の建造物、住居
・「建造物」とは、家屋その他これに類似する建築物をいい、屋根があり、壁又は柱で支持されて土地に定着し、少なくともその内部に人が出入りすることができるものをいう。
・「住居」とは、人の起臥寝食の場所として日常使用される建造物をいう。
延焼罪（111条）
・自己所有物に対する放火罪の結果的加重犯だから、認定するときは109条(110条)2項の罪の成立を認定し、そのあとで111条の成否を検討する。そして、延焼罪成立の場合は、延焼罪が結果的加重犯だから、延焼罪のみが成立する。
109条2項
・本人の依頼を受けて放火したなら自己所有（2項）で検討してよい。
１ 自己所有非現住建造物放火罪（109条2項）が成立するか。
（１）非現住性、非現在性
（２）「放火」
（３）「焼損」
（４）「自己の所有に係る」
（５）「公共の危険」
放火罪の条文操作
・建造物の一体性が延焼罪の検討の際に問題になることがある。
犯人隠避罪（103条）
・「蔵匿」とは官憲の発見・逮捕を免れるべき蔵匿場を供給して匿うこと
・「隠避」とは、蔵匿以外の方法により官憲の発見・逮捕を免れさせる一切の行為
脅迫罪・強要罪(222、223)
・強要罪の保護法益は意思決定意思活動の自由である。
・脅迫罪の保護法益について、強要罪と同様に意思決定意思活動の自由と解する見解と、私生活の平穏・安全感と解する見解がある。後説は特定の決意・行動を左右することが要件とされていないことから主張される。
名誉棄損罪
・公然とは、不特定又は多数人が認識しうる状態をいう。
財物窃取後の暴行・脅迫 s61.11.18百選Ⅱ39
暴行脅迫が財物奪取の手段になっていないから「強取」といえず、1項強盗は成立しない。
窃盗罪と2項強盗罪が成立し、両者は包括一罪となり、重い2項強盗罪で処断される。
不法原因給付と詐欺（被害者の交付行為が不法原因給付に当たる場合）
交付する物・利益には何らの不法性も存在しないから、詐欺罪が成立すると解する。（争いは少ない）
不法原因給付と横領
不法原因給付物は、給付者に民法上の返還請求権がないから、委託物横領罪は成立しない。
もっとも、不法原因寄託物の場合は、給付者のもとに所有権が残り、給付者は所有権に基づく返還請求ができるから、受寄者が不法に処分する行為には委託物横領罪が成立する。
適正給付と詐欺 百選49
請負人が本来受領する権利を有する請負代金を欺罔手段を用いて不当に早く受領した場合には、その代金全額について246条1項の詐欺罪が成立することがあるが、本来受領する権利を有する請負代金を不当に早く受領したことをもって詐欺罪が成立するというためには、欺罔手段を用いなかった場合に得られたであろう請負代金の支払とは社会通念上別個の支払に当たると言いうる程度の期間支払時期を早めたものであることを要する。
背任共同正犯
融資担当者による融資が背任罪を構成するとき、借り手はどのような要件があれば共同正犯になるのか。
①融資担当者の任務違背と銀行の財産上の損害について高度の認識を有していること（客観面に対する高度の認識）
②融資担当者が図利加害目的を有していることを認識し、本件融資に応じざるを得ない状況にあることを利用しつつ本件融資の実現に加担していること（主観面の利用）
電子計算機使用詐欺 246条の2
前条に規定するもののほか、人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録を作り、又は財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供して、財産上不法の利益を得、または他人にこれを得させた者は、10年以下の懲役に処する。
前段（作成型）
架空入金データを入力したりプログラムを改変することにより自己の預金口座に不実の入金・債務免脱を行わせる場合（窃取したカードで自己口座に振替＝銀行の元帳ファイルに不正な指令→財産上不法の利益）
後段（供用型）
偽造したプリペイドカードを使用して有償のサービスを取得する場合
・財産権の得喪若しくは変更に係る電磁的記録とは、その作出により直接得喪変更が生じるものをいう。ex)銀行の顧客元帳ファイルの預金残高記録、プリペイドカードの残度数
※キャッシュカードの磁気記録は含まない
公務執行妨害罪
公務員が職務を執行するに当たり、これに対して暴行又は脅迫を加えた者は...
１ 執行官に向かって石を投げつけた行為に公務執行妨害罪が成立するか（95条1項）。
（１）「公務員」
〇〇は法令により公務に従事する職員（7条1項参照）であるから「公務員」に当たる。
（２）「職務を執行するにあたり」
ア 職務は権力的なものに限らないから〇〇も職務に当たる。
イ 〇〇は職務と時間的に接着しているからなお「執行するに当たり」に該当する。
ウ 明文はないが、公務執行妨害罪の保護法益は公務員の職務であるから、職務の適法性が要件となる。適法といえるためには①抽象的職務権限に属し、②具体的職務権限に属し、③重要な方式を履践していることが必要である。適法か否かは行為時の事情を前提として客観的に判断する。
・②に関して地方議会議長の議事運営措置が会議規則に違反していても、具体的事実関係の下で刑法上は暴行等による妨害から保護するに値する職務行為と認められるときはこれを満たす。
・③に関して検査証をたまたま携帯していなくてもこれを満たす。
エ 適法性の錯誤は違法性を基礎づける事実の錯誤と単なる法律の錯誤を区別し、前者の場合のみが事実の錯誤となって故意を阻却する。
（３）暴行・脅迫
人に対するものである必要はなく、人に向けられた物理力行使で足り、間接暴行も含む。
2018年03月29日
刑事訴訟法ポイント
当事者主義的訴訟構造（256条6項、298条1項、312条1項）
必要な処分（222条1項本文前段、111条1項前段）
必要な処分は捜査比例の原則（197条1項本文）が捜索処分にも適用されることからⅰ捜索差し押さえの実効性を確保するために必要であり、かつⅱ社会通念上相当な態様で行われるものをいうと解する。
222条1項本文前段、102条2項
被告人以外の者の身体、物又は住居その他の場所については、押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り、捜索をすることができる。
職務質問における有形力行使
１ 下線部①
（１）前提として、甲への職務質問開始が警職法2条1項の要件を満たすか検討する。（事実）という不審事由があるから「何らかの犯罪を犯し…たと疑うに足りる相当な理由」があると言える。よって甲への職務質問開始は適法である。
・職務質問開始要件の「理由」には犯罪の特定は不要であり、何らかの不審事由があれば足りる。
（２）「停止させて」に準じる行為としてなされたと考えられるが、職務質問に伴う有形力行使として適法か。
ア 強制手段を用いることはできない（警職法2条3項参照）。本件では…
イ 警察比例の原則（警職法1条2項）から、職務質問の必要性、緊急性を考慮し、具体的状況の下で相当と言
える場合には、職務質問における有形力行使が許されると考える。
本件では…
（３）以上より、適法である。
職務質問における所持品検査→米子（職務質問における有形力行使と区別）
所持品検査は、口頭による質問と密接に関連し、職務質問の効果を上げるうえで必要性、有用性が認められる行為だから、警職法2条1項に基づく職務質問に付随して行うことができる。もっとも、職務質問に付随する行為だから所持人の承諾を得て行うのが原則である。しかし、承諾のない所持品検査も捜索に至らない行為は強制にわたらない限り、必要性、緊急性、これにより害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡を考慮して具体的状況の下で相当と認められる限り許される。
違法収集証拠排除
設問〇
１ 事実認定は証拠能力ある証拠に基づき適式に行わなければならない（317条）。
２ では、本件尿鑑定書は違法収集証拠排除法則により証拠能力が否定されないか。
（１）適正手続（憲法31条）、司法の廉潔性維持、将来の違法捜査抑止の観点から、①令状主義の精神を没却する違法の重大性、②将来の違法捜査抑止の観点からの排除相当性がいずれも認められる場合に証拠排除されると解する。そして、直接の証拠収集手続に違法がない場合であっても、先行手続と収集した証拠の間に密接関連性が認められる場合には、先行手続の違法性を考慮できると解する。
（２）ア（本件は直接の手続に違法はない。）
イ（以前の手続について、違法がある。）
（３）では、違法な以前の手続をもとに作成された本件尿鑑定書に証拠能力が認められるか。
ア（以前の手続と直接の手続の密接関連性の検討）
イ（（３）の手続の証拠排除を検討）
（４）従って、本件尿鑑定書の証拠能力は否定される。
３ 本件覚せい剤の証拠能力は否定されるか。
確かに、甲宅の捜索は違法に収集された本件尿鑑定書に基づき行われているが、本件覚せい剤の差押えは司法審査を経て発布された捜索差押許可状によってなされているから、先行する違法性は希釈化されているといえる。また、別件の捜索差押許可状があわせて執行されていることから、別件の令状のみの捜索によっても覚せい剤が発見される可能性が高かったといえる。
したがって、違法な先行手続との密接関連性は認められず、証拠能力が認められる。
訴因変更の可否
訴因変更は「公訴事実の同一性」（312条）の範囲内で可能である。312条の趣旨は被告人の防御の利益保護であるから、「公訴事実の同一性」とは被告人の防御の利益を害さない範囲、すなわち基本的事実関係の同一性の認められる範囲を意味すると解する。基本的事実関係の同一性は、日時・場所等の事実的共通性を検討し、補充的に非両立性を考慮すべきと解する。
強制処分の論証
設問〇
１ 甲の行為が「強制の処分」（198条1項但書）に当たるならば、強制処分法定主義に反し違法である。
多様な捜査手法から可及的に人権保障を図るため、「強制の処分」か否かは被侵害利益に着目して判断すべきである。もっとも、程度を考慮しないと真実発見（1条）が害される。そこで、「強制の処分」とは意思に反し重要な権利利益の制約を伴う処分を言うと解する。なお、「身体、住居、財産等」という判例の文言は憲法上不可侵が保障された類型だから「重要な権利利益」と置換え可能と解する。
二重の危険 窃盗⇒常習窃盗
設問〇
１ 「確定判決を得たとき」（337条1号）に当たり、免訴判決をすべきではないか。
２（１）一事不再理効の客観的範囲は公訴事実の単一性の範囲
（２）公訴事実の単一性は基本的に訴因に従って判断すべき。
本件では、常習性の発露は訴因として訴訟手続に上程されておらず、実体的に一罪を構成するかどうかにつき検討すべき契機が存在しないから、公訴事実の単一性を欠く。
３ 従って、（結論）。
科学的証拠
科学的証拠は判断過程が不透明であり、にもかかわらず結論を過大評価しがちであるから、証拠能力（法律的関連性）を慎重に吟味する必要がある。以前の判例は
①検査者の適格性、②検査機器の正確性、③対象資料採取・保管の適切性
のみを審査する傾向があったが、これらだけでは判断過程の不透明さを除去できないので、④基礎となる科学的原理の適切性、⑤用いた技術の適合性も審査すべきと解する。
自白法則
１ 「任意にされたものでない」（319条1項）として証拠能力が否定されないか。
自白法則（憲法38条2項、刑訴法319条1項）の趣旨は、虚偽の自白を排除すること及び被疑者の人権に配慮することである。そのため、「任意にされたものでない」とは、虚偽の自白を誘発するような類型的状況又は供述の自由を侵害する不当な圧迫の下でなされた自白を言うと解する。
逮捕の現場
・逃走経路は逮捕の現場に当たる。
・逃走経路でもなく、被逮捕者が掴んで投げ込んだ場所は逮捕の現場に当たらない⇒「必要な処分」を検討する。令状のない逮捕に伴う必要な処分
百選8
公道は、通常、人が他人から容貌等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所だから…
接見交通権論証
①ノーマル
１ Pのした接見指定は「捜査のため必要があるとき」（39条3項）に当たらず違法ではないか。
接見交通権は憲法34条前段に由来する重要な権利だから、「捜査のため必要があるとき」とは捜査の中断による支障が顕著な場合をいう。捜査の中断による支障が顕著な場合とは、現に取調べ中である場合のほか、間近いときに取調べをする確実な予定があって、接見を認めたのでは予定通りの取調べができない場合も含む。
そのような場合である限り、被告人の防御の権利を不当に制限するとは言えない（39条3項）。
②初回接見
２ Pの措置は「被疑者が防御の準備をする権利を不当に制限」（39条3項但書）するものとして違法ではないか。
初回接見は憲法34条前段の保障の出発点だから、被疑者の防御の準備のため特に重要である。そこで、捜査機関は初回接見に関して接見指定をする際に、弁護人と協議して即時又は近接した時点での接見を認める義務があり、これを怠った場合には39条3項違反となると解する。
取調受忍義務
取調受忍義務を認めると黙秘権（憲法38条3項）行使が困難になるから、取調受忍義務はないと解する。198条1項但書は、出頭拒否・取調室からの退去を認めることが逮捕勾留の効力を否定するものではないことを注意的に規定したものと解する。
したがって、身体拘束中の被疑者取調べは任意処分である。
余罪取調べの可否
（取調受忍義務否定）
したがって、本罪の取調べも余罪取調べもともに任意処分であり、余罪取調べを行うこと自体に特別の制約はない。
しかし、任意処分と言っても無制限ではなく、余罪取調べを行うことで本罪についての起訴不起訴の決定を不当に遅延させた場合には、余罪取調べは原則として違法と解する。
逮捕勾留の諸問題
１．逮捕前置主義
（１）趣旨
逮捕前置主義の趣旨は、身体拘束の当初は逮捕の必要性の判断が流動的であるため、先に短期の身体拘束を先行させ、もって不必要に長期な身体拘束を避け、被疑者の利益を図ることである。
（２）逮捕に違法があった場合の勾留請求の却下
法が逮捕を準抗告の対象に含めていないのは勾留請求に対する審査において逮捕の適否を判断すべきとされているからだと解されるから、逮捕に重大な違法がある場合にはそれを考慮して勾留請求を却下すべきである。
２．事件単位の原則
逮捕・勾留は人単位ではなく事件単位で行われる。逮捕・勾留に関する刑事訴訟法の規定は被疑事実を単位としているからである。
（１）帰結①
二重逮捕二重勾留は許される。
（２）帰結②
逮捕・勾留の理由とされた被疑事実以外の犯罪事実を、当該逮捕勾留に関する手続上考慮することは許されない。
３．一罪一逮捕一勾留の原則（分割禁止原則）
（１）原則
一罪について複数の逮捕・勾留を行うことは原則として許されない。ここで一罪とは実体法上の一罪である。そのため、上記原則は実体法上の一罪を分割することの原則禁止を意味している。理由は、実体法上の一罪の範囲で複数の逮捕・勾留を認めると身体拘束の不当な長期化につながる可能性があるからである。
（２）例外
・起訴後保釈中に実体法上一罪となる罪を犯した場合∵同時処理が論理的に不可能
・保釈後に以前の新事実が発見された場合は争いあり
４．再逮捕・再勾留の禁止
（１）原則と例外
再逮捕・再勾留は、法が定めた時間制限（203条以下）を無意味にするから原則として違法である。もっとも、再逮捕・再勾留の必要性がある場合はあり、199条3項は再逮捕がありうることを前提にしているから、必要かつ相当な場合は例外的に再逮捕・再勾留が認められると解する。必要性の要件は厳格に解し、①事情変更が生じたこと、②必要やむを得ないという程度に加重されたものであること、③不当な蒸返しに当たらないと評価できることという条件を満たすものでなければならない。
・再逮捕再勾留を禁止した規定はない、勾留は逮捕と密接な関係にある、等も理由として使える。
（２）違法逮捕のため勾留請求が却下された場合の再逮捕
前の逮捕の違法が著しい場合には再逮捕が認められないとして再逮捕を認める場合を想定する見解があるが、違法の著しさは既に勾留請求を却下する段階で考慮済みであるから、この場合の再逮捕は常に認められないと解する。
５．別件逮捕勾留
（１）逮捕・勾留の要件判断は別件を基準として行う。
（２）そうすると逮捕中の本件取調べは余罪取調べということになるが、余罪取調べは適法か。取調受忍義務を否定するならば適法と解する余地があるので取調受忍義務の有無が問題となる。
…（取調受忍義務否定）…
従って逮捕中の取調べは任意捜査だから本件と別件の区別はなく、どちらの取調べも行うことができる。
（３）もっとも、逮捕・勾留は、その理由（199条1項）とされた被疑事実（別件）についての捜査（起訴不起訴の判断）のために用いるものだから、取調べの時間等から判断して既に別件についての捜査が終了していると認められる場合には、その余の逮捕・勾留は違法となる。
必要な処分（222条1項本文前段、111条1項前段）
必要な処分は捜査比例の原則（197条1項本文）が捜索処分にも適用されることからⅰ捜索差し押さえの実効性を確保するために必要であり、かつⅱ社会通念上相当な態様で行われるものをいうと解する。
222条1項本文前段、102条2項
被告人以外の者の身体、物又は住居その他の場所については、押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り、捜索をすることができる。
職務質問における有形力行使
１ 下線部①
（１）前提として、甲への職務質問開始が警職法2条1項の要件を満たすか検討する。（事実）という不審事由があるから「何らかの犯罪を犯し…たと疑うに足りる相当な理由」があると言える。よって甲への職務質問開始は適法である。
・職務質問開始要件の「理由」には犯罪の特定は不要であり、何らかの不審事由があれば足りる。
（２）「停止させて」に準じる行為としてなされたと考えられるが、職務質問に伴う有形力行使として適法か。
ア 強制手段を用いることはできない（警職法2条3項参照）。本件では…
イ 警察比例の原則（警職法1条2項）から、職務質問の必要性、緊急性を考慮し、具体的状況の下で相当と言
える場合には、職務質問における有形力行使が許されると考える。
本件では…
（３）以上より、適法である。
職務質問における所持品検査→米子（職務質問における有形力行使と区別）
所持品検査は、口頭による質問と密接に関連し、職務質問の効果を上げるうえで必要性、有用性が認められる行為だから、警職法2条1項に基づく職務質問に付随して行うことができる。もっとも、職務質問に付随する行為だから所持人の承諾を得て行うのが原則である。しかし、承諾のない所持品検査も捜索に至らない行為は強制にわたらない限り、必要性、緊急性、これにより害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡を考慮して具体的状況の下で相当と認められる限り許される。
違法収集証拠排除
設問〇
１ 事実認定は証拠能力ある証拠に基づき適式に行わなければならない（317条）。
２ では、本件尿鑑定書は違法収集証拠排除法則により証拠能力が否定されないか。
（１）適正手続（憲法31条）、司法の廉潔性維持、将来の違法捜査抑止の観点から、①令状主義の精神を没却する違法の重大性、②将来の違法捜査抑止の観点からの排除相当性がいずれも認められる場合に証拠排除されると解する。そして、直接の証拠収集手続に違法がない場合であっても、先行手続と収集した証拠の間に密接関連性が認められる場合には、先行手続の違法性を考慮できると解する。
（２）ア（本件は直接の手続に違法はない。）
イ（以前の手続について、違法がある。）
（３）では、違法な以前の手続をもとに作成された本件尿鑑定書に証拠能力が認められるか。
ア（以前の手続と直接の手続の密接関連性の検討）
イ（（３）の手続の証拠排除を検討）
（４）従って、本件尿鑑定書の証拠能力は否定される。
３ 本件覚せい剤の証拠能力は否定されるか。
確かに、甲宅の捜索は違法に収集された本件尿鑑定書に基づき行われているが、本件覚せい剤の差押えは司法審査を経て発布された捜索差押許可状によってなされているから、先行する違法性は希釈化されているといえる。また、別件の捜索差押許可状があわせて執行されていることから、別件の令状のみの捜索によっても覚せい剤が発見される可能性が高かったといえる。
したがって、違法な先行手続との密接関連性は認められず、証拠能力が認められる。
訴因変更の可否
訴因変更は「公訴事実の同一性」（312条）の範囲内で可能である。312条の趣旨は被告人の防御の利益保護であるから、「公訴事実の同一性」とは被告人の防御の利益を害さない範囲、すなわち基本的事実関係の同一性の認められる範囲を意味すると解する。基本的事実関係の同一性は、日時・場所等の事実的共通性を検討し、補充的に非両立性を考慮すべきと解する。
強制処分の論証
設問〇
１ 甲の行為が「強制の処分」（198条1項但書）に当たるならば、強制処分法定主義に反し違法である。
多様な捜査手法から可及的に人権保障を図るため、「強制の処分」か否かは被侵害利益に着目して判断すべきである。もっとも、程度を考慮しないと真実発見（1条）が害される。そこで、「強制の処分」とは意思に反し重要な権利利益の制約を伴う処分を言うと解する。なお、「身体、住居、財産等」という判例の文言は憲法上不可侵が保障された類型だから「重要な権利利益」と置換え可能と解する。
二重の危険 窃盗⇒常習窃盗
設問〇
１ 「確定判決を得たとき」（337条1号）に当たり、免訴判決をすべきではないか。
２（１）一事不再理効の客観的範囲は公訴事実の単一性の範囲
（２）公訴事実の単一性は基本的に訴因に従って判断すべき。
本件では、常習性の発露は訴因として訴訟手続に上程されておらず、実体的に一罪を構成するかどうかにつき検討すべき契機が存在しないから、公訴事実の単一性を欠く。
３ 従って、（結論）。
科学的証拠
科学的証拠は判断過程が不透明であり、にもかかわらず結論を過大評価しがちであるから、証拠能力（法律的関連性）を慎重に吟味する必要がある。以前の判例は
①検査者の適格性、②検査機器の正確性、③対象資料採取・保管の適切性
のみを審査する傾向があったが、これらだけでは判断過程の不透明さを除去できないので、④基礎となる科学的原理の適切性、⑤用いた技術の適合性も審査すべきと解する。
自白法則
１ 「任意にされたものでない」（319条1項）として証拠能力が否定されないか。
自白法則（憲法38条2項、刑訴法319条1項）の趣旨は、虚偽の自白を排除すること及び被疑者の人権に配慮することである。そのため、「任意にされたものでない」とは、虚偽の自白を誘発するような類型的状況又は供述の自由を侵害する不当な圧迫の下でなされた自白を言うと解する。
逮捕の現場
・逃走経路は逮捕の現場に当たる。
・逃走経路でもなく、被逮捕者が掴んで投げ込んだ場所は逮捕の現場に当たらない⇒「必要な処分」を検討する。令状のない逮捕に伴う必要な処分
百選8
公道は、通常、人が他人から容貌等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所だから…
接見交通権論証
①ノーマル
１ Pのした接見指定は「捜査のため必要があるとき」（39条3項）に当たらず違法ではないか。
接見交通権は憲法34条前段に由来する重要な権利だから、「捜査のため必要があるとき」とは捜査の中断による支障が顕著な場合をいう。捜査の中断による支障が顕著な場合とは、現に取調べ中である場合のほか、間近いときに取調べをする確実な予定があって、接見を認めたのでは予定通りの取調べができない場合も含む。
そのような場合である限り、被告人の防御の権利を不当に制限するとは言えない（39条3項）。
②初回接見
２ Pの措置は「被疑者が防御の準備をする権利を不当に制限」（39条3項但書）するものとして違法ではないか。
初回接見は憲法34条前段の保障の出発点だから、被疑者の防御の準備のため特に重要である。そこで、捜査機関は初回接見に関して接見指定をする際に、弁護人と協議して即時又は近接した時点での接見を認める義務があり、これを怠った場合には39条3項違反となると解する。
取調受忍義務
取調受忍義務を認めると黙秘権（憲法38条3項）行使が困難になるから、取調受忍義務はないと解する。198条1項但書は、出頭拒否・取調室からの退去を認めることが逮捕勾留の効力を否定するものではないことを注意的に規定したものと解する。
したがって、身体拘束中の被疑者取調べは任意処分である。
余罪取調べの可否
（取調受忍義務否定）
したがって、本罪の取調べも余罪取調べもともに任意処分であり、余罪取調べを行うこと自体に特別の制約はない。
しかし、任意処分と言っても無制限ではなく、余罪取調べを行うことで本罪についての起訴不起訴の決定を不当に遅延させた場合には、余罪取調べは原則として違法と解する。
逮捕勾留の諸問題
１．逮捕前置主義
（１）趣旨
逮捕前置主義の趣旨は、身体拘束の当初は逮捕の必要性の判断が流動的であるため、先に短期の身体拘束を先行させ、もって不必要に長期な身体拘束を避け、被疑者の利益を図ることである。
（２）逮捕に違法があった場合の勾留請求の却下
法が逮捕を準抗告の対象に含めていないのは勾留請求に対する審査において逮捕の適否を判断すべきとされているからだと解されるから、逮捕に重大な違法がある場合にはそれを考慮して勾留請求を却下すべきである。
２．事件単位の原則
逮捕・勾留は人単位ではなく事件単位で行われる。逮捕・勾留に関する刑事訴訟法の規定は被疑事実を単位としているからである。
（１）帰結①
二重逮捕二重勾留は許される。
（２）帰結②
逮捕・勾留の理由とされた被疑事実以外の犯罪事実を、当該逮捕勾留に関する手続上考慮することは許されない。
３．一罪一逮捕一勾留の原則（分割禁止原則）
（１）原則
一罪について複数の逮捕・勾留を行うことは原則として許されない。ここで一罪とは実体法上の一罪である。そのため、上記原則は実体法上の一罪を分割することの原則禁止を意味している。理由は、実体法上の一罪の範囲で複数の逮捕・勾留を認めると身体拘束の不当な長期化につながる可能性があるからである。
（２）例外
・起訴後保釈中に実体法上一罪となる罪を犯した場合∵同時処理が論理的に不可能
・保釈後に以前の新事実が発見された場合は争いあり
４．再逮捕・再勾留の禁止
（１）原則と例外
再逮捕・再勾留は、法が定めた時間制限（203条以下）を無意味にするから原則として違法である。もっとも、再逮捕・再勾留の必要性がある場合はあり、199条3項は再逮捕がありうることを前提にしているから、必要かつ相当な場合は例外的に再逮捕・再勾留が認められると解する。必要性の要件は厳格に解し、①事情変更が生じたこと、②必要やむを得ないという程度に加重されたものであること、③不当な蒸返しに当たらないと評価できることという条件を満たすものでなければならない。
・再逮捕再勾留を禁止した規定はない、勾留は逮捕と密接な関係にある、等も理由として使える。
（２）違法逮捕のため勾留請求が却下された場合の再逮捕
前の逮捕の違法が著しい場合には再逮捕が認められないとして再逮捕を認める場合を想定する見解があるが、違法の著しさは既に勾留請求を却下する段階で考慮済みであるから、この場合の再逮捕は常に認められないと解する。
５．別件逮捕勾留
（１）逮捕・勾留の要件判断は別件を基準として行う。
（２）そうすると逮捕中の本件取調べは余罪取調べということになるが、余罪取調べは適法か。取調受忍義務を否定するならば適法と解する余地があるので取調受忍義務の有無が問題となる。
…（取調受忍義務否定）…
従って逮捕中の取調べは任意捜査だから本件と別件の区別はなく、どちらの取調べも行うことができる。
（３）もっとも、逮捕・勾留は、その理由（199条1項）とされた被疑事実（別件）についての捜査（起訴不起訴の判断）のために用いるものだから、取調べの時間等から判断して既に別件についての捜査が終了していると認められる場合には、その余の逮捕・勾留は違法となる。
2018年03月27日
刑事訴訟法判例フレーズ集
百選87
刑訴法328条は、公判準備又は公判期日における被告人、証人、その他の者の供述が、別の機会にしたその者の供述と矛盾する場合に、矛盾する供述をしたこと自体の立証を許すことにより、公判準備又は公判期日におけるその者の供述の信用性の減殺を図ることを許容する趣旨のものであり、別の機会に矛盾する供述をしたという事実の立証については、刑訴法が定める厳格な証明を要する趣旨であると解するのが相当である。
百選72
確かに、黙秘権の告知がなかったからといって、そのことから直ちに、その後の被疑者の供述のすべての任意性が否定されることにはならないが、被疑者の黙秘権は、憲法38条1項に由来する刑事訴訟法上の基本的かつ重要な権利だから（198条2項）、これを無視するような取り調べが許されないことも当然である。
198条2項の趣旨は被疑者の心理的圧迫を解放し、また、取調官を自戒させることである。本件のように黙秘権告知が一度もされなかった事案においては、黙秘権不告知の事実は取り調べにあたる警察官に被疑者の黙秘権を尊重しようとする基本的態度がなかったことを象徴するものとして、また、黙秘権告知を受けることによる被疑者の心理的圧迫の解放がなかったことを推認させる事情として、供述の任意性判断に重大な影響を及ぼす。
百選62
前科証拠は自然的関連性を有する。しかし、同種前科証拠は事実認定を誤らせるおそれや争点拡散のおそれがあるから、実証的根拠の乏しい人格評価によって誤った事実認定に至るおそれがないと認められるときに初めて証拠とすることが許される。
特に前科証拠を被告人と犯人の同一性の証明に用いる場合には、前科の犯罪事実が顕著な特徴を有し、かつ、それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似することから、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものであって、初めて証拠として採用できる。
百選83
本件両書証は、捜査官が、被害者や被疑者の供述内容を明確にすることを主たる目的にして、これらの者に被害・犯行状況について再現させた結果を記録したものと認められ、立証趣旨が『被害再現状況』、『犯行再現状況』とされていても、実質においては、再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になると解される。
写真は撮影、現像等が機械的過程を経て証拠化されるため非供述証拠であり、再現者の署名・押印は不要である。
百選30
強制の処分とは、個人の意思に反し重要な権利利益の制約を伴う処分を言う。
憲法35条1項は列挙事由に準ずる私的領域に侵入されない権利も保障しているところ、個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるGPS捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な権利利益を侵害するものだから、強制の処分に当たる。
百選29
本件エックス線検査は、荷物の内容物の形状や材質をうかがい知ることができるうえ、内容物によってはその品目等を相当程度具体的に特定することも可能であって、荷送人や荷受人の内容物に対するプライバシー等を大きく侵害するものであるから、検証としての性質を有する強制処分に当たる。
百選28
身柄を拘束されていない被疑者を採尿場所へ任意に同行することが事実上不可能と認められる場合には、強制採尿令嬢の効力として、採尿に適する最寄りの場所まで被疑者を連行することができ、その際、必要最小限度の有形力行使ができると解する。なぜなら、①そのように解しないと捜査の目的を達成できないし、②裁判官は連行の当否を含めて審査したうえで令状を発布していると解されるからである。
百選25
被疑者の名誉等を害し、被疑者らの抵抗による混乱を生じ、または現場付近の交通を妨げるおそれがあるといった事情のため、その場で直ちに捜索、差押えを実施することが適当でないときには、速やかに被疑者を捜索、差押えの実施に適する最寄りの場所まで連行した上、これらの処分を実施することも、同号にいう『逮捕の現場』における捜索、差押えと同視することができ、適法な処分と解する。
百選22
令状により差し押さえようとするパソコン、フロッピーディスク等の中に被疑事実に関する情報が記録されている蓋然性が認められる場合において、そのような情報が実際に記録されているかをその場で確認していたのでは記録された情報を損壊される危険があるときは、内容を確認することなしに右パソコン、フロッピーディスク等を差し押さえることができると解する。
百選10
おとり捜査は、捜査機関又はその協力者が、身分や意図を秘して犯罪を実行するよう働きかけ、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するものであるが、少なくとも、直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において、通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われるものを対象におとり捜査を行うことは、刑訴法197条1項に基づく任意捜査として許容される。
百選9
捜査機関が対話の相手方の知らないうちにその会話を録音することは、原則として違法であり、ただ録音の経緯、内容、目的、必要性、侵害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度においてのみ、許容される。
百選6
任意捜査においては、強制手段を用いることが許されないのはいうまでもないが、任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べは、右のような強制手段によることができないというだけでなく、さらに、事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において許容される。
百選4 S53.6.20 米子強盗事件 所持品検査判例① 凶器を用いた銀行強盗事件
所持品検査は口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげるうえで必要性、有効性の認められる行為であるから、同条項による職務質問に付随してこれを行うことができる場合があると解するのが相当である。
所持品検査は、任意手段である職務質問の付随行為として許容されるのであるから、所持人の承諾を得て、その限度においてこれを行うのが原則である。しかし、職務質問ないし所持品検査は、犯罪の予防、鎮圧等を目的とする行政警察上の作用であって、流動する各般の警察事象に対応して迅速適正にこれを処理すべき行政警察の責務にかんがみるときは、所持人の承諾のない限り所持品検査は一切許容されないと解するのは相当でなく、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、所持品検査においても許容される場合があると解すべきである。
もっとも、所持品検査には種々の態様のものがあるので、その許容限度を一般的に定めることは困難であるが、所持品について捜索及び押収を受けることのない権利は憲法35条の保障するところであり、捜索に至らない程度の行為であってもこれを受ける者の権利を害するものであるから、状況のいかんを問わず常にかかる行為が許容されるものと解すべきでないことはもちろんであって、かかる行為は、限定的な場合において、所持品検査の必要性、緊急性、これによって害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度においてのみ、許容される。
S53.9.7 所持品検査判例② 単なる覚せい剤事件
不審車を停止させて職質開始したところ覚せい剤使用の兆候があった。ポケットを外側から触ったところ「刃物ではないが何か堅い物」が入っているようだったので出せと言ったが応じなかった。「出してみるぞ」といってポケット内に手を入れて取り出した。
Pの行為は一般にプライバシー侵害の程度の高い行為であり、かつ、その態様において捜索に類するものであるから、上記のような本件の具体的な状況のもとにおいては、相当な行為とは認めがたいところであって、職務質問に付随する所持品検査の許容限度を逸脱したものと解するのが相当である。
百選2
職務質問を開始した当時、被告人には覚せい剤使用の嫌疑があったほか、厳格の存在や周囲の状況を正しく認識する能力の減退など覚せい剤中毒をうかがわせる異常な言動が見受けられ、かつ、道路が積雪により滑りやすい状態にあったのに、被告人が自動車を発進させるおそれがあったから、前期の被告人運転車両のエンジンキーを取り上げた行為は、警察官職務執行法2条1項に基づく職務質問を行うため停止させる方法として必要かつ相当な行為であるのみならず、道路交通法67条3項に基づき交通の危険を防止するため取った必要な応急の措置に当たるということができる。
これに対し、その後被告人の身体に対する捜索差押許可状の執行が開始されるまでの間、警察官が被告人による運転を阻止し、約6時間半以上も被告人を本件現場に留め置いた措置は、当初は前記の通り適法性を有しており、被告人の覚せい剤使用の嫌疑が濃厚になっていたことを考慮しても、被告人に対する任意同行を求めるための説得行為としてはその限度を超え、被告人の移動の自由を長時間にわたり奪った点において、任意捜査として許容される範囲を逸脱したものとして違法である。
百選27
事件の重大性、嫌疑の存在、証拠の重要性とその取得の必要性、適当な代替手段の不存在等の事情に照らし、犯罪の捜査上真にやむを得ないと認められる場合には、最終的手段として、適切な法律上の手続きを経てこれを行うことも許される。
刑訴法328条は、公判準備又は公判期日における被告人、証人、その他の者の供述が、別の機会にしたその者の供述と矛盾する場合に、矛盾する供述をしたこと自体の立証を許すことにより、公判準備又は公判期日におけるその者の供述の信用性の減殺を図ることを許容する趣旨のものであり、別の機会に矛盾する供述をしたという事実の立証については、刑訴法が定める厳格な証明を要する趣旨であると解するのが相当である。
百選72
確かに、黙秘権の告知がなかったからといって、そのことから直ちに、その後の被疑者の供述のすべての任意性が否定されることにはならないが、被疑者の黙秘権は、憲法38条1項に由来する刑事訴訟法上の基本的かつ重要な権利だから（198条2項）、これを無視するような取り調べが許されないことも当然である。
198条2項の趣旨は被疑者の心理的圧迫を解放し、また、取調官を自戒させることである。本件のように黙秘権告知が一度もされなかった事案においては、黙秘権不告知の事実は取り調べにあたる警察官に被疑者の黙秘権を尊重しようとする基本的態度がなかったことを象徴するものとして、また、黙秘権告知を受けることによる被疑者の心理的圧迫の解放がなかったことを推認させる事情として、供述の任意性判断に重大な影響を及ぼす。
百選62
前科証拠は自然的関連性を有する。しかし、同種前科証拠は事実認定を誤らせるおそれや争点拡散のおそれがあるから、実証的根拠の乏しい人格評価によって誤った事実認定に至るおそれがないと認められるときに初めて証拠とすることが許される。
特に前科証拠を被告人と犯人の同一性の証明に用いる場合には、前科の犯罪事実が顕著な特徴を有し、かつ、それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似することから、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものであって、初めて証拠として採用できる。
百選83
本件両書証は、捜査官が、被害者や被疑者の供述内容を明確にすることを主たる目的にして、これらの者に被害・犯行状況について再現させた結果を記録したものと認められ、立証趣旨が『被害再現状況』、『犯行再現状況』とされていても、実質においては、再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になると解される。
写真は撮影、現像等が機械的過程を経て証拠化されるため非供述証拠であり、再現者の署名・押印は不要である。
百選30
強制の処分とは、個人の意思に反し重要な権利利益の制約を伴う処分を言う。
憲法35条1項は列挙事由に準ずる私的領域に侵入されない権利も保障しているところ、個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるGPS捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な権利利益を侵害するものだから、強制の処分に当たる。
百選29
本件エックス線検査は、荷物の内容物の形状や材質をうかがい知ることができるうえ、内容物によってはその品目等を相当程度具体的に特定することも可能であって、荷送人や荷受人の内容物に対するプライバシー等を大きく侵害するものであるから、検証としての性質を有する強制処分に当たる。
百選28
身柄を拘束されていない被疑者を採尿場所へ任意に同行することが事実上不可能と認められる場合には、強制採尿令嬢の効力として、採尿に適する最寄りの場所まで被疑者を連行することができ、その際、必要最小限度の有形力行使ができると解する。なぜなら、①そのように解しないと捜査の目的を達成できないし、②裁判官は連行の当否を含めて審査したうえで令状を発布していると解されるからである。
百選25
被疑者の名誉等を害し、被疑者らの抵抗による混乱を生じ、または現場付近の交通を妨げるおそれがあるといった事情のため、その場で直ちに捜索、差押えを実施することが適当でないときには、速やかに被疑者を捜索、差押えの実施に適する最寄りの場所まで連行した上、これらの処分を実施することも、同号にいう『逮捕の現場』における捜索、差押えと同視することができ、適法な処分と解する。
百選22
令状により差し押さえようとするパソコン、フロッピーディスク等の中に被疑事実に関する情報が記録されている蓋然性が認められる場合において、そのような情報が実際に記録されているかをその場で確認していたのでは記録された情報を損壊される危険があるときは、内容を確認することなしに右パソコン、フロッピーディスク等を差し押さえることができると解する。
百選10
おとり捜査は、捜査機関又はその協力者が、身分や意図を秘して犯罪を実行するよう働きかけ、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するものであるが、少なくとも、直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において、通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われるものを対象におとり捜査を行うことは、刑訴法197条1項に基づく任意捜査として許容される。
百選9
捜査機関が対話の相手方の知らないうちにその会話を録音することは、原則として違法であり、ただ録音の経緯、内容、目的、必要性、侵害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度においてのみ、許容される。
百選6
任意捜査においては、強制手段を用いることが許されないのはいうまでもないが、任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べは、右のような強制手段によることができないというだけでなく、さらに、事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において許容される。
百選4 S53.6.20 米子強盗事件 所持品検査判例① 凶器を用いた銀行強盗事件
所持品検査は口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげるうえで必要性、有効性の認められる行為であるから、同条項による職務質問に付随してこれを行うことができる場合があると解するのが相当である。
所持品検査は、任意手段である職務質問の付随行為として許容されるのであるから、所持人の承諾を得て、その限度においてこれを行うのが原則である。しかし、職務質問ないし所持品検査は、犯罪の予防、鎮圧等を目的とする行政警察上の作用であって、流動する各般の警察事象に対応して迅速適正にこれを処理すべき行政警察の責務にかんがみるときは、所持人の承諾のない限り所持品検査は一切許容されないと解するのは相当でなく、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、所持品検査においても許容される場合があると解すべきである。
もっとも、所持品検査には種々の態様のものがあるので、その許容限度を一般的に定めることは困難であるが、所持品について捜索及び押収を受けることのない権利は憲法35条の保障するところであり、捜索に至らない程度の行為であってもこれを受ける者の権利を害するものであるから、状況のいかんを問わず常にかかる行為が許容されるものと解すべきでないことはもちろんであって、かかる行為は、限定的な場合において、所持品検査の必要性、緊急性、これによって害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度においてのみ、許容される。
S53.9.7 所持品検査判例② 単なる覚せい剤事件
不審車を停止させて職質開始したところ覚せい剤使用の兆候があった。ポケットを外側から触ったところ「刃物ではないが何か堅い物」が入っているようだったので出せと言ったが応じなかった。「出してみるぞ」といってポケット内に手を入れて取り出した。
Pの行為は一般にプライバシー侵害の程度の高い行為であり、かつ、その態様において捜索に類するものであるから、上記のような本件の具体的な状況のもとにおいては、相当な行為とは認めがたいところであって、職務質問に付随する所持品検査の許容限度を逸脱したものと解するのが相当である。
百選2
職務質問を開始した当時、被告人には覚せい剤使用の嫌疑があったほか、厳格の存在や周囲の状況を正しく認識する能力の減退など覚せい剤中毒をうかがわせる異常な言動が見受けられ、かつ、道路が積雪により滑りやすい状態にあったのに、被告人が自動車を発進させるおそれがあったから、前期の被告人運転車両のエンジンキーを取り上げた行為は、警察官職務執行法2条1項に基づく職務質問を行うため停止させる方法として必要かつ相当な行為であるのみならず、道路交通法67条3項に基づき交通の危険を防止するため取った必要な応急の措置に当たるということができる。
これに対し、その後被告人の身体に対する捜索差押許可状の執行が開始されるまでの間、警察官が被告人による運転を阻止し、約6時間半以上も被告人を本件現場に留め置いた措置は、当初は前記の通り適法性を有しており、被告人の覚せい剤使用の嫌疑が濃厚になっていたことを考慮しても、被告人に対する任意同行を求めるための説得行為としてはその限度を超え、被告人の移動の自由を長時間にわたり奪った点において、任意捜査として許容される範囲を逸脱したものとして違法である。
百選27
事件の重大性、嫌疑の存在、証拠の重要性とその取得の必要性、適当な代替手段の不存在等の事情に照らし、犯罪の捜査上真にやむを得ないと認められる場合には、最終的手段として、適切な法律上の手続きを経てこれを行うことも許される。
2018年03月25日
民事訴訟法論証集
間接事実の自白
判例は、間接事実の自白は裁判所拘束力も当事者拘束力もないとの立場であるが、重要な間接事実の自白には証明不要効が認められるべきである。
・重要な間接事実の自白に不要証効が認められることにほとんど異議はない。それに加えて裁判所拘束力や当事者拘束力を認めてよいかが問われる。
補助事実の自白
判例は補助事実の自白に裁判所拘束力と当事者拘束力をともに否定する立場とみられる。しかし、文書の成立の真正はそもそも証拠の採否の問題である点でほかの補助事実と異なるし、成立の真正（形式的証拠力）が認められれば実質的証拠力を否定する余地は少ない。そのため、文書の成立の真正についての自白は主要事実の自白と同様に裁判所拘束力及び当事者拘束力のいずれも肯定すべきと解する。
時機に後れた攻撃防御方法 157条1項
要件は①「時機に後れた」提出であること、②「故意又は重大な過失」によること、③訴訟の完結が遅延することである。①はより早期の適切な時期に提出できたことを指す。③はその攻撃防御方法を却下した時に想定される訴訟完結時と、却下しなかった場合の訴訟完結時を比較して判断する。
・①について、争点整理手続が行われたときは、その後の提出は特段の事情のない限り時機に後れたものと判断される。
・①について、控訴審での提出は、続審制が採られているため（296条2項、298条1項、301条1項）、第1審からの手続経過を通じて判断すべきである。
・②について、争点整理手続の後に提出されて説明義務（174条or/and167条）を果たさないときは重過失が推定されると解する。
・②は既判力の時的限界で問題になる。
新併存説（条件説）→訴訟上の形成権行使は訴訟行為としての意味を失った場合には実体法上の効果も生じないとする解除条件付きの法律行為と解する、
訴訟要件
訴訟要件の調査は裁判所が自ら開始するのが原則である（職権調査事項）。しかし、公益性の低いものについては例外的に当事者の主張があってから調査を開始する（抗弁事項）。そして、訴訟要件調査時の判断資料についても原則は裁判所自ら収集する（職権探知主義）。もっとも、公益性の低いものや公益性があっても本案審理と密接に関連するものについては例外的に当事者の提出した訴訟資料をを基に判断すれば足りる（弁論主義）。
抗弁事項→仲裁合意、不起訴の合意
職権調査事項だが弁論主義→任意管轄、当事者適格
確認の利益
確認の訴えとは法律関係の存否等の確認判決を求める訴えであるが、確認対象は論理的には無限定であり、また、確認判決には執行力がなく紛争解決の実効性に乏しい場合があることから、（被告の応訴の煩を回避することや訴訟経済を考慮して）確認判決の必要性・実効性を特に吟味する必要がある。その際には、①確認対象の適否、②即時確定の利益の存否、③方法選択の適否を考慮する。
②即時確定の利益の要件を満たすためには、㋐原告が保護を求める法的地位が十分に具体化・現実化しており、㋑被告の態度等から原告の法的地位に危険または不安が生じていることが必要である。
Ex)不法行為の加害者が損害額が流動的な状態で先制攻撃的に債務不存在確認を提起した場合
給付訴訟の提起によって債権者の地位に対する危険が現実化する可能性は低いから、このような債務不存在確認の訴えは㋑原告の法的地位に対する危険がなく即時確定の利益を欠く。
既判力
既判力とは確定判決の後袖の通用力ないし拘束力（114条1項）をいい、訴訟法上の効力である。紛争解決の実効性確保のため必要であり、手続保障が確保されたことにより正当化される。後訴裁判所は既判力の生じた前訴判決の訴訟物についての判断を前提として判断しなければならないという積極的作用と、当事者は後訴において既判力の生じた前訴判決の判断に反する主張・立証が許されず、裁判所もまたそうした主張・立証を排斥しなければならないという消極的作用がある。既判力は、①訴訟物が同一である場合、②前訴の訴訟物が後訴の訴訟物の先決問題となっている場合、③前訴の訴訟物と後訴の訴訟物とが矛盾関係に立つ場合に認められる。
独立当事者参加
独立当事者参加とは、第三者が、当事者の一方又は双方に対して請求を定立し、その請求と既存の請求とを併合審理に付すための参加形態である（47条）。詐害防止参加と権利主張参加に分類される。いずれにも40条が準用されており（47条4項）、合一確定が保障されている。
詐害防止参加とは、第三者が、訴訟の結果によって権利が害されることを主張して他人間の訴訟に参加する参加形態である。制度趣旨は参加人の利益保護である。要件は①他人間の訴訟係属、②他人の一方又は双方に対する請求定立、③「訴訟の結果によって権利が害される」ことである。③は詐害意思があれば足り、判決効が拡張される必要はないと解する（詐害意思説）。
権利主張参加とは、第三者が訴訟の目的の全部または一部が事故の権利であることを主張して参加する参加形態である。権利主張参加に40条を準用させた趣旨は、三当事者間の牽制を通じて事実上矛盾のない判決を保障する点にあると解する。
参加を認める要件は、①他人間の訴訟係属、②他人の一方又は双方に対する請求定立、③参加人の請求が原告の請求と請求の趣旨レベルで非両立であることと解する。
※三者間の紛争を統一的に解決するという説は、原告被告の一方に対してのみ請求を定立する参加も認められたため成立しなくなった。
補助参加
補助参加とは、当事者の一方の勝訴について法律上の利害関係を有する第三者が、その当事者を補助して訴訟追行するために訴訟に参加することをいう。
参加の要件は、①他人間の訴訟係属、②「訴訟の結果について利害関係を有する」（42条）ことである。②は当事者の意義があった場合にのみ問題となる（44条1項）。「訴訟の結果」とは、訴訟物限定説が伝統的通説だったが、そもそも既判力に服するわけではない第三者にとっては区別の実益が乏しいため、訴訟物に限定せず判決の理由中の判断も含むと解する（訴訟物非限定説）。「利害関係」とは法律上の利害関係である。影響は事実上のもので足りる。
「効力」（46条柱書）とは参加的効力を意味する。これは既判力とは異なり、被参加人敗訴の場合に参加人と被参加人の間に生じる。参加的効力の客観的範囲は訴訟物に限らず理由中の判断にも及ぶが、判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断についてのみ生じる。
Ex)被告がAである場合、「売買契約をしたのはAでない」という判断に参加的効力が生じるが、「売買契約をしたのはBである」という判断には参加的効力が生じない。
訴訟告知
訴訟告知とは、法律上の形式に従って、当事者の一方が、訴訟係属を第三者に知らせ、参加を促す行為である。
要件は①訴訟係属中であること（53条1項）、②参加することができる第三者であること（43条1項、独立当事者参加、補助参加、共同訴訟参加を含む）、③告知者は当事者に限らず、被告知者である補助参加人等でもよい（53条2項）。
効果として参加的効力が生じる（53条4項、46条）ためには、補助参加の利益があれば足りるとする見解もあるが、被告知者が参加しないことがやむを得ない場合もあるから、被告知者による協力が正当に期待できることが必要であると解する。正当に期待できる場合とは、告知者が敗訴した場合、それを直接の原因として告知者が被告知者に求償ないし賠償を求めうるような実体関係がある場合をいう。
・被告知者が実際に補助参加した場合には、原則として現実の補助参加を基準に参加的効力の発生の有無を考えれば足りる。
訴訟承継
訴訟承継とは、当事者の一方の相続人や係争物の譲受人などに従前の訴訟追行の結果を引継がせるための制度である。訴訟係属中に当事者が死亡したり係争物が譲渡された場合に新訴提起するのは非効率であること及び詐害的な係争物譲渡を防ぐことが制度趣旨である。
参加承継とは、承継人の側から積極的に従前の訴訟の結果を引継ぐために利用される手続である（49条）。独立当事者参加の形式でなされる（49条1項、47条）ため、必要的共同訴訟に関する審理の規律が準用される（47条、40条）。
※訴訟状態承認義務により、被承継人の自白に拘束される。
引受承継とは、相手方当事者の側で承継人に従前の訴訟の結果を引継がせるための手続である。同時審判申出訴訟の形式でなされる（50条3項、41条1項、41条3項）。
訴訟承継の効果は、49条・51条が規定するもののほか、明文はないが承継人に訴訟状態承認義務が生じると解する。承継原因が生じるまでは被承継人が訴訟に最も密接な利害関係を有していたのであり、この者に対する手続保障によって承継人に対する手続保障もある程度代替されたと言いうるからである。
・引受承継は相手方の既得的地位を保護するための制度だから、被承継人からの申立ては認められない。
判例は、間接事実の自白は裁判所拘束力も当事者拘束力もないとの立場であるが、重要な間接事実の自白には証明不要効が認められるべきである。
・重要な間接事実の自白に不要証効が認められることにほとんど異議はない。それに加えて裁判所拘束力や当事者拘束力を認めてよいかが問われる。
補助事実の自白
判例は補助事実の自白に裁判所拘束力と当事者拘束力をともに否定する立場とみられる。しかし、文書の成立の真正はそもそも証拠の採否の問題である点でほかの補助事実と異なるし、成立の真正（形式的証拠力）が認められれば実質的証拠力を否定する余地は少ない。そのため、文書の成立の真正についての自白は主要事実の自白と同様に裁判所拘束力及び当事者拘束力のいずれも肯定すべきと解する。
時機に後れた攻撃防御方法 157条1項
要件は①「時機に後れた」提出であること、②「故意又は重大な過失」によること、③訴訟の完結が遅延することである。①はより早期の適切な時期に提出できたことを指す。③はその攻撃防御方法を却下した時に想定される訴訟完結時と、却下しなかった場合の訴訟完結時を比較して判断する。
・①について、争点整理手続が行われたときは、その後の提出は特段の事情のない限り時機に後れたものと判断される。
・①について、控訴審での提出は、続審制が採られているため（296条2項、298条1項、301条1項）、第1審からの手続経過を通じて判断すべきである。
・②について、争点整理手続の後に提出されて説明義務（174条or/and167条）を果たさないときは重過失が推定されると解する。
・②は既判力の時的限界で問題になる。
新併存説（条件説）→訴訟上の形成権行使は訴訟行為としての意味を失った場合には実体法上の効果も生じないとする解除条件付きの法律行為と解する、
訴訟要件
訴訟要件の調査は裁判所が自ら開始するのが原則である（職権調査事項）。しかし、公益性の低いものについては例外的に当事者の主張があってから調査を開始する（抗弁事項）。そして、訴訟要件調査時の判断資料についても原則は裁判所自ら収集する（職権探知主義）。もっとも、公益性の低いものや公益性があっても本案審理と密接に関連するものについては例外的に当事者の提出した訴訟資料をを基に判断すれば足りる（弁論主義）。
抗弁事項→仲裁合意、不起訴の合意
職権調査事項だが弁論主義→任意管轄、当事者適格
確認の利益
確認の訴えとは法律関係の存否等の確認判決を求める訴えであるが、確認対象は論理的には無限定であり、また、確認判決には執行力がなく紛争解決の実効性に乏しい場合があることから、（被告の応訴の煩を回避することや訴訟経済を考慮して）確認判決の必要性・実効性を特に吟味する必要がある。その際には、①確認対象の適否、②即時確定の利益の存否、③方法選択の適否を考慮する。
②即時確定の利益の要件を満たすためには、㋐原告が保護を求める法的地位が十分に具体化・現実化しており、㋑被告の態度等から原告の法的地位に危険または不安が生じていることが必要である。
Ex)不法行為の加害者が損害額が流動的な状態で先制攻撃的に債務不存在確認を提起した場合
給付訴訟の提起によって債権者の地位に対する危険が現実化する可能性は低いから、このような債務不存在確認の訴えは㋑原告の法的地位に対する危険がなく即時確定の利益を欠く。
既判力
既判力とは確定判決の後袖の通用力ないし拘束力（114条1項）をいい、訴訟法上の効力である。紛争解決の実効性確保のため必要であり、手続保障が確保されたことにより正当化される。後訴裁判所は既判力の生じた前訴判決の訴訟物についての判断を前提として判断しなければならないという積極的作用と、当事者は後訴において既判力の生じた前訴判決の判断に反する主張・立証が許されず、裁判所もまたそうした主張・立証を排斥しなければならないという消極的作用がある。既判力は、①訴訟物が同一である場合、②前訴の訴訟物が後訴の訴訟物の先決問題となっている場合、③前訴の訴訟物と後訴の訴訟物とが矛盾関係に立つ場合に認められる。
独立当事者参加
独立当事者参加とは、第三者が、当事者の一方又は双方に対して請求を定立し、その請求と既存の請求とを併合審理に付すための参加形態である（47条）。詐害防止参加と権利主張参加に分類される。いずれにも40条が準用されており（47条4項）、合一確定が保障されている。
詐害防止参加とは、第三者が、訴訟の結果によって権利が害されることを主張して他人間の訴訟に参加する参加形態である。制度趣旨は参加人の利益保護である。要件は①他人間の訴訟係属、②他人の一方又は双方に対する請求定立、③「訴訟の結果によって権利が害される」ことである。③は詐害意思があれば足り、判決効が拡張される必要はないと解する（詐害意思説）。
権利主張参加とは、第三者が訴訟の目的の全部または一部が事故の権利であることを主張して参加する参加形態である。権利主張参加に40条を準用させた趣旨は、三当事者間の牽制を通じて事実上矛盾のない判決を保障する点にあると解する。
参加を認める要件は、①他人間の訴訟係属、②他人の一方又は双方に対する請求定立、③参加人の請求が原告の請求と請求の趣旨レベルで非両立であることと解する。
※三者間の紛争を統一的に解決するという説は、原告被告の一方に対してのみ請求を定立する参加も認められたため成立しなくなった。
補助参加
補助参加とは、当事者の一方の勝訴について法律上の利害関係を有する第三者が、その当事者を補助して訴訟追行するために訴訟に参加することをいう。
参加の要件は、①他人間の訴訟係属、②「訴訟の結果について利害関係を有する」（42条）ことである。②は当事者の意義があった場合にのみ問題となる（44条1項）。「訴訟の結果」とは、訴訟物限定説が伝統的通説だったが、そもそも既判力に服するわけではない第三者にとっては区別の実益が乏しいため、訴訟物に限定せず判決の理由中の判断も含むと解する（訴訟物非限定説）。「利害関係」とは法律上の利害関係である。影響は事実上のもので足りる。
「効力」（46条柱書）とは参加的効力を意味する。これは既判力とは異なり、被参加人敗訴の場合に参加人と被参加人の間に生じる。参加的効力の客観的範囲は訴訟物に限らず理由中の判断にも及ぶが、判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断についてのみ生じる。
Ex)被告がAである場合、「売買契約をしたのはAでない」という判断に参加的効力が生じるが、「売買契約をしたのはBである」という判断には参加的効力が生じない。
訴訟告知
訴訟告知とは、法律上の形式に従って、当事者の一方が、訴訟係属を第三者に知らせ、参加を促す行為である。
要件は①訴訟係属中であること（53条1項）、②参加することができる第三者であること（43条1項、独立当事者参加、補助参加、共同訴訟参加を含む）、③告知者は当事者に限らず、被告知者である補助参加人等でもよい（53条2項）。
効果として参加的効力が生じる（53条4項、46条）ためには、補助参加の利益があれば足りるとする見解もあるが、被告知者が参加しないことがやむを得ない場合もあるから、被告知者による協力が正当に期待できることが必要であると解する。正当に期待できる場合とは、告知者が敗訴した場合、それを直接の原因として告知者が被告知者に求償ないし賠償を求めうるような実体関係がある場合をいう。
・被告知者が実際に補助参加した場合には、原則として現実の補助参加を基準に参加的効力の発生の有無を考えれば足りる。
訴訟承継
訴訟承継とは、当事者の一方の相続人や係争物の譲受人などに従前の訴訟追行の結果を引継がせるための制度である。訴訟係属中に当事者が死亡したり係争物が譲渡された場合に新訴提起するのは非効率であること及び詐害的な係争物譲渡を防ぐことが制度趣旨である。
参加承継とは、承継人の側から積極的に従前の訴訟の結果を引継ぐために利用される手続である（49条）。独立当事者参加の形式でなされる（49条1項、47条）ため、必要的共同訴訟に関する審理の規律が準用される（47条、40条）。
※訴訟状態承認義務により、被承継人の自白に拘束される。
引受承継とは、相手方当事者の側で承継人に従前の訴訟の結果を引継がせるための手続である。同時審判申出訴訟の形式でなされる（50条3項、41条1項、41条3項）。
訴訟承継の効果は、49条・51条が規定するもののほか、明文はないが承継人に訴訟状態承認義務が生じると解する。承継原因が生じるまでは被承継人が訴訟に最も密接な利害関係を有していたのであり、この者に対する手続保障によって承継人に対する手続保障もある程度代替されたと言いうるからである。
・引受承継は相手方の既得的地位を保護するための制度だから、被承継人からの申立ては認められない。
2018年03月23日
商法論述枠組
設問〇
株主総会決議取消の訴えを提起することが考えられる（831条1項）。
１ 訴訟要件
（１）Cは甲社の株主であるから、「株主等」（831条1項本文、828条2項1号参照）に含まれ、原告適格を有する。
（２）〇〇時点では決議の日である〇〇から3カ月以内なので、出訴期間内である。
（３）以上より訴訟要件を満たす。
２ 取消事由
（１）
（２）
３ 裁量棄却（831条2項）の有無
〇〇の違法は△△であり重大だから裁量棄却されない。
４ 結論
設問〇
新株発行無効の訴えを提起することが考えられる（828条1項2号）。
１ 無効原因
法的安定の観点から募集株式発行の無効主張は訴えによってのみ可能である。無効事由は明文がないが、募集株式発行を前提として多数の法律関係が形成されるため重大な法令・定款違反の場合に限り無効事由となると解する。
２ 本件における無効事由
（１）
（２）
３ 結論
設問〇
１ Xは433条1項1号に基づき会計帳簿の閲覧請求をすると考えられる。
（１）Xは甲社の発行済株式1000万株のうち30万株を保有しているから「発行済株式の百分の三…以上の数の株式を有する株主」(433条1項柱書前段）に当たり、請求権を有する。
（２）「請求の理由」（433条1項柱書後段）は、拒絶事由の有無や開示の範囲を会社に判断させるため具体的に明らかにする必要がある。本件では,,,
２ これに対して甲社は、Xが甲社の業務と実質的に競争関係のある事業を営んでいること（433条2項3号）を理由に請求を拒むことが考えられる。競業の客観的事実があれば足り、競業者に競業に利用する主観的意図があることは不要である。本件では,,,
３ 結論
・請求の理由を基礎づける事実が客観的に存在することまで立証する必要はない。
・単に「予定されている新株発行その他会社財産が適正妥当に運用されているか調査する」というのはダメだが、取締役が行ったとされる具体的な行為を挙げているものは具体性に欠けない。
・非公開会社において株主が株式を譲渡するため適正な価格を算定する目的で閲覧等請求を行う場合は1号の拒絶事由に該当しない。
設問〇
１ 乙社は募集株式発行差止請求（210条）及び同請求権を被保全債権とする仮処分申立て（民保23条2項）をすることが考えられる。
２ 本案請求の可否
（１）乙社は「株主」（210条柱書）であり、本件募集株式発行により甲社株式の保有割合が〇％から△％に減少するため、「不利益を受けるおそれ」（210条柱書）が認められる。
（２）法令又は定款違反（1号）
（３）「著しく不公正な方法」（2号）
（４）結論
３ 仮処分の可否
以上より差止請求権が認められるから「保全すべき権利」が認められ、募集株式発行が切迫しているから「保全の必要性」が認められる。従って、仮処分申立も認められる。
株主総会決議取消の訴えを提起することが考えられる（831条1項）。
１ 訴訟要件
（１）Cは甲社の株主であるから、「株主等」（831条1項本文、828条2項1号参照）に含まれ、原告適格を有する。
（２）〇〇時点では決議の日である〇〇から3カ月以内なので、出訴期間内である。
（３）以上より訴訟要件を満たす。
２ 取消事由
（１）
（２）
３ 裁量棄却（831条2項）の有無
〇〇の違法は△△であり重大だから裁量棄却されない。
４ 結論
設問〇
新株発行無効の訴えを提起することが考えられる（828条1項2号）。
１ 無効原因
法的安定の観点から募集株式発行の無効主張は訴えによってのみ可能である。無効事由は明文がないが、募集株式発行を前提として多数の法律関係が形成されるため重大な法令・定款違反の場合に限り無効事由となると解する。
２ 本件における無効事由
（１）
（２）
３ 結論
設問〇
１ Xは433条1項1号に基づき会計帳簿の閲覧請求をすると考えられる。
（１）Xは甲社の発行済株式1000万株のうち30万株を保有しているから「発行済株式の百分の三…以上の数の株式を有する株主」(433条1項柱書前段）に当たり、請求権を有する。
（２）「請求の理由」（433条1項柱書後段）は、拒絶事由の有無や開示の範囲を会社に判断させるため具体的に明らかにする必要がある。本件では,,,
２ これに対して甲社は、Xが甲社の業務と実質的に競争関係のある事業を営んでいること（433条2項3号）を理由に請求を拒むことが考えられる。競業の客観的事実があれば足り、競業者に競業に利用する主観的意図があることは不要である。本件では,,,
３ 結論
・請求の理由を基礎づける事実が客観的に存在することまで立証する必要はない。
・単に「予定されている新株発行その他会社財産が適正妥当に運用されているか調査する」というのはダメだが、取締役が行ったとされる具体的な行為を挙げているものは具体性に欠けない。
・非公開会社において株主が株式を譲渡するため適正な価格を算定する目的で閲覧等請求を行う場合は1号の拒絶事由に該当しない。
設問〇
１ 乙社は募集株式発行差止請求（210条）及び同請求権を被保全債権とする仮処分申立て（民保23条2項）をすることが考えられる。
２ 本案請求の可否
（１）乙社は「株主」（210条柱書）であり、本件募集株式発行により甲社株式の保有割合が〇％から△％に減少するため、「不利益を受けるおそれ」（210条柱書）が認められる。
（２）法令又は定款違反（1号）
（３）「著しく不公正な方法」（2号）
（４）結論
３ 仮処分の可否
以上より差止請求権が認められるから「保全すべき権利」が認められ、募集株式発行が切迫しているから「保全の必要性」が認められる。従って、仮処分申立も認められる。
2018年03月02日
国際私法論証集
Ⅰ総論
反致
反致とは、法定地の国際私法によって指定された準拠法が所属する国の国際私法が、法定地法又は第三国法を準拠法として指定しているときに、その外国の国際私法の立場を考慮して、法定地法又は第三国法を準拠法とするのを認めることである。
反致の理論的根拠として、抵触規則も含めて指定するという総括指定説は、無限の循環が生じるため妥当でない。また、当該国が管轄を放棄しているという棄権説も主権理論を前提とするため妥当でない。実質的根拠として、内国適用拡大という見解は国際主義に矛盾するため妥当でなく、国際的判決調和という見解は反致で指定された国も反致を定めていれば調和しないから妥当でない。結局反致の理論的正当化は難しい。
通則法41条の反致は、本国法として外国法を指定した場合に限定し（「当事者の本国法によるべき場合」）、狭義の反致のみを認めている（「日本法によるべきとき」）点に特徴がある。
論点① 選択的連結の場合に反致が認められるか。
論点② セーフガード条項の場合に反致が認められるか。
公序
甲国法の適用が公序に反する場合は、甲国法の適用を排除することができる（42条）。要件は、①適用結果の異質性及び②内国関連性である。①はあくまでも適用結果が日本の私法秩序を現実に害するおそれがあることを意味し、適用する法自体の善悪を意味しない。国際主義の観点から、日本の裁判所は外国法自体の良し悪しを判断できないからである。
先決問題
先決問題は本問題の準拠法によるのでも本問題の準拠法が所属する国の国際私法が指定する準拠法によるのでもなく、法廷地たる日本の国際私法が指定する準拠法による。
Ⅱ管轄と承認
ⅰ管轄
民訴法3条の3第3号後段
・外国裁判所の確定判決が日本で承認されない可能性に配慮した規定
・日本との関連性は不十分であり、疑問がある→3条の9で調節？
民訴法3条の3第8号
・「不法行為」とは国際私法上の概念であり、違法な行為によって他人に損害を与えた者が被害者に対してそれを賠償すべき債務を負う法律関係をいう。
・「不法行為があった地」とは、加害行為地だけでなく結果発生地も含む。この趣旨は、不法行為地には証拠が存在する蓋然性が大きく、被害者保護に資する場合が多いからである。もっとも、不法行為が偶発的出来事であることから、加害者の予測可能性も考慮すべきであり、この趣旨で8号カッコ書きが定められている。
民訴法3条の3第11号
証拠調べの便宜（登記簿や不動産自体が存在するから）
民訴法3条の4
事業者と消費者の訴訟追行能力の差を考慮して、3条の2以下の他の規定と重ねて特に消費者を保護するために設けられた規定である。
民訴法3条の6
客観的併合
民訴法7条は客観的併合について管轄を認めるが、国際裁判管轄の場合7条に従うと被告の不利益が著しいから、請求間に密接関連性を要求している。146条3項も同趣旨。
主観的併合も同じ要件。
民訴法3条の7 合意管轄 百選99
実質的要件→当事者間の一定の法律関係に基づく訴え
形式的要件→書面
少なくとも当事者の一方が作成した書面に特定国の裁判所が明示的に指定されていて当事者間における合意の存在と内容が明白であれば足り、双方の署名は必要ない。
ⅱ外国判決の承認執行
そもそも外国の主権の行使である司法権の作用の結果は、当然には日本で効力を有さない。しかし、日本において再び裁判するのは当事者にとって迂遠であり、訴訟不経済でもある。そこで、日本は民訴法118条の要件を満たした場合には特段の手続を経ず外国の確定判決が日本においても効力を持つと定めた（自動承認の原則）。
※外国判決の執行の場合は執行判決が必要（民事執行法22条6号、24条）。
※実質的再審査の禁止（民事執行法24条2項）
118条1号は判決国の裁判所の適格性を求める要件であり、裁判権が認められるとは、日本の国際民訴法の原則から見て、判決国がその事件につき国際裁判管轄を有すると積極的に認められることを言う。積極的に認められるかどうかは、民訴法3条に照らして判断する（鏡像理論）。
※視点
①判決国から見るか日本から見るか
②日本から見るとして日本の直接管轄の基準と同じでよいか
2号は被告の手続保障を要求した要件であるから、「受けた」と言えるためには①被告が現実に訴訟手続きの開始を了知することができ、②被告の防御権行使に支障がないものであることが必要である。さらに、司法共助に関する条約があれば、条約不遵守の送達はそれだけで2号の要件を満たさない。
3号は手続的公序と実体的公序を内容とする。
4号は政策的な要件である。相互の保障があるとは、判決国において日本の裁判所がしたこれと同種類の判決が同条各号所定の条件と重要な点で異ならない条件のもとに効力を有するとされていることを言う。
Ⅲ各論
ⅰ財産法
法人
法人の従属法は本拠地法という説もあるが、設立準拠法である。
代理（本人と相手方）
代理行為地法による。本人は代理行為地を知るべき立場にあるから。
契約
7条の当事者自治の原則の根拠
①債権関係には類型的な最密接関係地を観念しにくい
②私的自治の抵触法への反映
9条
変更が遡及効を持つかどうかは当事者の意思解釈による
10条
形式的成立要件において契約をできるだけ成立しやすくしたもの
分割指定
XY夫婦は1つの契約で異なる準拠法を選択しているが、このような分割指定が許されるか問題となる。そもそも、当事者自治の原則をできる限り尊重すべきだから、分割指定を否定する理由はない。しかし、相互的な権利義務関係を切り離すような指定を認めるべきではない。そこで、契約の現実的な実現可能性を要件として、分割指定を認めるべきと解する。
不法行為
17条
・原則として結果発生地法を準拠法としている。これは不法行為地と定めていた法令の規定が加害行為地を意味するのか結果発生地を意味するのかを明確にし、加害行為地の公序の維持よりは損害の公平な分担を重視する趣旨である。
・「結果が発生した地」（17条）とは、現実に法益侵害結果が発生した地または加害行為によって直接に侵害された権利が侵害発生時に所在した地のことをいう。
18条
生産物は性質上転々流通するから、17条によれば結果発生地が過度に広がるとともにそれが偶然に決定される可能性があり不都合である。そこで通則法は、生産者と被害者の接点であり、双方の利益のバランスをとることができるという観点から、生産物責任の準拠法を「市場地」法とする考え方を採用している。「市場地」の具体的内容は、本文では被害者保護の観点から引渡地とし、但書では生産業者と被害者の利益のバランス等の要請から主たる事業所所在地法としている。
※適用範囲 バイスタンダーは17条が適用されるべき
∵本文の連結点は被害者が生産物や生産業者と直接接触したことを前提としている
20条（例外条項）は明らかにより密接な関係がある地がある場合に例外的に当該地の法律を適用するとしている。
22条（特別留保条項）は日本法の重畳適用を定めている。同条は不法行為が日本の公序に関わることがあるため定められているが、不法行為は公益よりも私人間の利益調整の観点から把握されるのが最近の傾向だから、その合理性には疑問がある。
事務管理・不当利得 14条
隔地的に生じることは考えにくいから改正されなかった。
債権譲渡 23条
①債権譲渡の成立・譲渡当事者間での効力（23条の問題ではない。）
→当該債権の運命の問題だから譲渡対象債権の準拠法
②債権譲渡の債務者に対する効力（23条）
→もともと譲渡対象債権の準拠法で規律されていたので譲渡によって変更されるべきではなく、規定に合理性がある。
③債権譲渡の第三者に対する効力（23条）
→譲渡人の常居所地法に連結させる案もあったが、現時点では集合債権や将来債権を包括的に譲渡する実務上のニーズは少なく、また、対債務者と同一の準拠法で処理できて便宜であるから、譲渡対象債権の準拠法とされた。
代位（法律による移転）
23条を準用する説もあるが、本件の債権の移転は原因たる事実の効果だから、移転の原因たる事実の準拠法によるべきである。前提として債権の移転可能性については債権自体の準拠法による。
債権者代位
債権者代位が問題となる状況の重心は、経済的価値の希薄化した代位債権者の債権ではなく、代位対象債権にあるから、代位対象債権の準拠法によるべきである。
詐害行為取消権
詐害行為取消権が債権の効力であるから債権の準拠法によるべきである。一方で詐害行為の相手方の利益を保護するため、詐害行為の準拠法を累積適用する。
相殺
相殺は反対債権の利用による債務者の免責行為であるから受働債権の準拠法によるべきである。
消滅時効
時効は債権の運命に関することだから当該債権の準拠法によるべきである。
物権
・物権とは物を直接支配する権利であり、登記すべき権利とは物に関する権利であって登記することにより物権と同一または類似の効力を生じる権利である（買戻権、不動産賃借権）。
・通則法13条は同則主義を採用し、動産不動産を問わず目的物の所在地法に連結している。物権の問題が類型的に所在地と最密接関係を有するからである。
・移動中の物においては目的物の所在地法とは仕向地法を指すと解する。仕向地は物の将来の所在地だからである。
・輸送機関には「所在地」の解釈として旗国法を選択すべきである。
・13条2項の権利の得喪（物権変動）とは、売買契約や取得時効により物権が移転する場合を言う。
・原因事実の完成時とは、ある事実が物権的効果を発生させるのに必要なすべての要件を完全に備えた時点であるとする見解もある。しかし、物権的効果に必要な要件が何かという問題は各国の実質法により決められる問題である。従って、その時々の物権所在地法上、物権変動が生じているか否かが継続的に判断され、物権変動が生じたならばその時点をいうと解する。
約定担保物権（質権、抵当権）の成立および効力
物権準拠法（＝目的物所在地法）による。約定担保は当事者の約条に基づくから、被担保債権の準拠法を考慮する必要はない。
法定担保物権（留置権）
成立に関しては物権準拠法と被担保債権の準拠法の累積適用。形式的には被担保債権の効力であると同時に物権の問題だから。実質的に見ても被担保債権の準拠法が認めない担保を成立させるのは債権者の過度の保護である。
効力に関しては物権準拠法。
証券
証券という紙自体の帰属は物権準拠法による。
証券に化体する物については、証券自体の物権的効力の問題だから13条に基づき証券所在地法による。
物の所在地の変更と物権
→甲国法によって生じた担保物権の効力の問題は、乙国法（所在地法）に従い改めて13条1項で判断。
物の所在地の変更と物権変動
→甲国で占有された物が乙国へ移動すると同時に物権変動が生じる（甲国＝時効30年、乙国＝時効10年）。
ⅱ家族法
婚姻の成立 24条
24条1項は両性の平等の観点から各当事者の本国法によるという配分的連結を定めている。
婚姻の実質的成立要件には婚姻適齢のような一面的要件と近親婚禁止のような双面的要件があるが、その区別は個々の要件を抵触法の次元で解釈して決めるべきである（抵触法説）。なぜなら、実質法の次元で決めるとすると、各国の実質法が渉外関係まで想定して定められているとは限らないため、解釈が困難だからである。そして双面的要件とされた場合には、24条1項が配分的適用を命じているにもかかわらず、当事者双方の本国法を累積的に適用したのと同じ結果となる。
24条2項は婚姻挙行地での婚姻の公知という公益的観点から婚姻の方式に関して婚姻挙行地法としているが、同3項では当事者の一方の本国法との選択的連結を定めている。
3条但書の日本人条項は内外法平等の見地に反するように思われるが戸籍実務の便宜から定められている。
婚姻の効力 25条
・夫婦の同居協力義務 貞操義務
・両性平等の見地から段階的連結
・基準時について明文ないが変更主義
夫婦財産制 26条
夫婦財産制は26条による。同条1項は婚姻の効力に関する25条を準用している。この規定は、旧法令が夫の国籍に連結していたのを両性平等の見地から改め、また、複数当事者間の法律関係を規律する必要から段階的連結を採用している。もっとも、夫婦財産制の場合には、量的制限の定めはあるが私的自治が認められている（26条2項）。2項の趣旨は、国際私法の国際的統一の観点及び最密接関係地の認定が困難であることへの配慮である。量的制限があるのは、夫婦財産制は夫婦共同体との関連が強いためである。また、基準時については明文がないが、26条も25条も変更主義を採用している。すなわち、準拠法変更が生じた場合、その効力は将来に向かってのみ生じ、変更前までの夫婦財産関係についての規律については変更前の準拠法による。
26条3項の趣旨は内国取引保護である。「外国法を適用すべき夫婦財産制」とは、外国法による法定夫婦財産制のみならず、外国法上認められる夫婦財産契約を締結した場合も含む。「善意」とは、連結点に関する事実を知らないことを指し、外国法内容の不知は含まない。
離婚
（１）管轄
離婚の国際裁判管轄については明文がなく慣習もないので当事者間の公平、裁判の適正・迅速の観点から条理による。条理の内容は以下二つの判例で具体化されている。昭和39年判決（①）は、被告の住所地の裁判所に管轄が認められるのが原則だが、原告が遺棄した場合、被告が行方不明の場合、その他これに準じる場合には日本の裁判所にも管轄が認められるとした。一方、平成8年判決は、日本に管轄が認められる場合は上記の3つの場合に限られず、当事者間の公平、裁判の適正・迅速の要請から判断するとした（②）。①と②の関係をいかに解すべきかが問題となる。①は外国人間の事件、②は日本人と外国人の事件とする見解は理論的正当化ができず妥当でない。あくまで①が原則であり、②は事案の特殊性から認められた判断基準と解する。したがって、特段の事情のない限り、①の基準を用いる。
（２）承認
118条1号は判決国の裁判所の適格性を求める要件であり、裁判権が認められるとは、日本の国際民訴法の原則から見て、判決国がその事件につき国際裁判管轄を有すると積極的に認められることを言う。積極的に認められるかどうかは、日本の直接管轄の基準に照らして判断する（鏡像理論）。
日本の直接管轄の判断基準といっても、本件のような人事訴訟には民訴法3条が適用されないから（人事訴訟法29条1項）、日本の判断基準そのものを解釈する必要がある。
離婚の国際裁判管轄についての昭和39年判決（①）は、被告の住所地の裁判所に管轄が認められるのが原則だが、原告が遺棄した場合、被告が行方不明の場合、その他これに準じる場合には日本の裁判所にも管轄が認められるとした。一方、平成8年判決は、日本に管轄が認められる場合は上記の3つの場合に限られず、当事者間の公平、裁判の適正・迅速の要請から判断するとした（②）。①と②の関係をいかに解すべきかが問題となる。①は外国人間の事件、②は日本人と外国人の事件とする見解は理論的正当化ができず妥当でない。あくまで①が原則であり、②は事案の特殊性から認められた判断基準と解する。したがって、特段の事情のない限り、①の基準を用いる。
（３）準拠法
日本の国際私法27条本文は25条を準用しており、25条は夫の本国法に連結していた法令の規定を両性平等の見地から改め、また夫婦に共通の準拠法を定める必要から段階的連結を定めている。但書は戸籍管掌者の便宜から日本法に連結している（日本人条項）。すなわち、戸籍管掌者には形式的審査権限しかないところ、第3段階の最密接関係地の認定は戸籍管掌者には難しいからである。そのため、但書の文言上はすべてに優先するように読めるが、但書は最密接関係地に優先するに過ぎない。
離婚の方式は34条による。34条は離婚準拠法と行為地法を選択的に適用している。
親子関係
（１）管轄
①親子関係の存否（嫡出否認、認知、父の確定等）
②親権者指定・変更
③養子縁組
親子関係（親権者指定、養子縁組）に関して直接規定する法規はなく、条約や慣習もないから、当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念により条理に従って決定する。条理の内容は、被告の住所が日本にある場合には原則として管轄を認めるべきだが、親子関係（親権者指定、養子縁組）の目的が子の福祉であることから、ある裁判所が真に子の福祉に資するか否かをチェックしえない特段の事情がある場合には、例外的に管轄を否定すべきである。
（２）承認
ア 争訟的非訟事件
民訴法118条は家事事件手続法で準用されていないが、同条の「外国裁判所の確定判決」とは私法上の法律関係について当事者双方の手続保障のもとに終局的にした裁判であるから争訟的非訟裁判は同条の外国裁判に含まれると解する。
イ 争訟的でない非訟事件、養子縁組
外国非訟裁判も裁判であるから承認の問題とすべきであり、明文はないが条理により民訴法118条を準用し、間接管轄（1号）と公序（3号）を要件とすべきと解する。
※養子の実務は準拠法選択のアプローチ
（３）準拠法
嫡出親子関係 28条
・父母それぞれの本国法で嫡出推定を受けていれば、両方で否認できなければ嫡出否認できない。
28条1項は子の福祉の観点から嫡出親子関係の成立を容易にするため選択的連結を採用している。
非嫡出親子関係 29条
・嫡出親子関係の場合と異なり29条が問題となる場面では子の両親が必ずしも夫婦共同体を構成しているわけではないから、父子関係と母子関係を別々に判断する。
・1項前段は事実主義（血縁関係から当然に親子関係を認めること）にも認知主義（親子関係に一定の方式の具備を要求すること）にも適用される。
・2項前段は認知に関する特則で、1項と選択的連結になる。
・任意認知の方式については34条。
・父の本国法が事実主義をとる場合に日本法により認知を求めるのは訴えの利益を欠くとも思えるが、事実主義をとる法制が積極的に認知を否認しているわけではないので訴えの利益はあると考える。
・複数の法で認知が認められる場合は複数の法で否定されないと認知が無効にならない。
29条は認知による父との間の親子関係の成立について、子の出生当時の父の本国法（1項前段）、認知当時における父の本国法、及び認知当時における子の本国法（以上2項前段）の選択的連結を定めている。できる限り認知を成立させ子を保護する趣旨である。
もっとも、29条1項後段や2項後段は認知当時の子の本国法によれば第三者の同意が必要なときはその要件も備えなければならないとしている。これは、いわゆるセーフガード条項であり、将来扶養してもらうことを期待して認知するような子にとって望ましくない認知から子を保護する趣旨である。
準正 30条
・準正とは非嫡出子から嫡出子へと身分を変更する制度。
・父母両方の非嫡出子となっていることが30条を適用する前提となる。例えば父の本国法が認知主義をとる場合で認知していないときは、たとえ母との関係で非嫡出親子関係が成立していても、準正は成立しない。
30条は嫡出親子関係の成立が子の利益に資するから選択的連結を採用している。嫡出親子関係の準拠法と整合性を保つために父または母の本国法を準拠法とし、子の本国法により認知された子の利益を考慮して子の本国法も選択肢に加えている。
28条以下の適用順序
・親子関係不存在確認
→嫡出親子関係の成立に関する規定および非嫡出親子関係の成立に関する規定を段階的または同時的に適用。
・親子関係存在確認
→まず嫡出親子関係の成立、それが否定された場合に非嫡出親子関係の成立を検討。
・実質法が嫡出非嫡出を区別していない場合は29条のみを適用。
養子縁組
・外国法が法的機関の介入を必要としている契約型の場合は家庭裁判所の許可審判（手続は法定地法）。決定型の場合は特別養子縁組規定。
・夫婦共同養子縁組の場合は、父子関係母子関係それぞれ父母の本国法により養子縁組の成否を判断する。
・「第三者の承諾」（31条1項後段）には特に限定がなく、利害調節を目的とする同意等も含まれると解する。不都合であれば公序規定で調節可能だから問題ない。
・「公的機関の許可」（31条1項後段）も子の同意に変わるものというように限定する必要はなく、広く裁判所の決定や命令も含むと解する。
31条1項前段は養子縁組を養親の国籍に連結している。養子縁組で考慮すべきは子の利益だから子の本国法とすることも考えられるが、養親子関係は養親の本国で営まれることが多いこと及び養子縁組により養子に養親の国籍を付与する国が多いことから、養親の本国法主義が採用された。後段が子の本国法を一部累積適用させている趣旨は、子の保護である（セーフガード条項）。
31条1項は「養子縁組の要件は」ではなく「養子縁組は」と規定しているから、同条は養子縁組の効力についても定めていると解される。
養子と実親との親子関係の終了 31条2項
養子縁組によって実親子関係が終了するかという問題
31条2項は、断絶型の養子縁組の規定が養子と実親との関係も含めて制度設計されているため、養子縁組と同一の法に寄らしめている。
離縁（養親子関係の終了） 31条2項
離縁の許否、要件、効果
養子縁組については成立と解消が密接に関連するものとして制度設計されていることが多いため、養親子関係の成立の準拠法が適用される。
その他の親子関係 32条
32条は法令が父の本国法としていたのを両性平等の見地から改め、また、複数の当事者間で同じ法律を適用する必要から、段階的連結を定めている。但書は子の常居所に連結している。この規定の趣旨は、両親が離婚した場合の戸籍事務の便宜である。
親族関係の方式 34条
34条1項は、方式が実質的成立要件と密接に関連するから、成立について適用すべき法によるとしている。同条2項は、養親が異なる国籍を有している場合、片方の方式を履践することが困難なことにより養子縁組が成立しにくくなり、結果として子の利益に反することを防ぐため、行為地法に適合する方式を有効としている。
未成年後見
（１）管轄
未成年後見の国際裁判管轄については明文や条約・慣習がないため、条理による。条理の内容は、未成年者の保護の観点が重要である。準拠法と管轄の並行性を重視すると、通則法35条1項が本国法主義を採っているのに合わせて被後見人の本国の裁判所に管轄権を認めるべきとも思える。しかし、未成年者の保護は住所地で最も効果的に行われる。また、後見制度は被後見人と交渉を持つ一般社会の公益維持に奉仕するものである。したがって、被後見人の住所地の裁判所に管轄を認めるべきである（家事事件手続法176条参照）。
（２）承認
外国非訟裁判も裁判であるから承認の問題とすべきであり、明文はないが条理により民訴法118条を準用し、間接管轄（1号）と公序（3号）を要件とすべきと解する。
（３）抵触法
35条1項は後見等が人の身分や能力に関するものだから被後見人の国籍に連結させている。35条2項は、日本において裁判所による保護措置が必要な場合に日本の手続法に則って効果的に保護措置を行うため、日本法を準拠法としている。未成年後見では2項2号は問題とならない。
・35条2項の「審判」とは日本の家事事件手続法上の審判を指す。具体的には後見人等の選任・解任、後見人の権限やその行使方法。
・親権（32条）の準拠法上親権者を欠き後見が開始する場合には、35条により後見が開始しなくても後見を開始すべき。
・前提として本人が未成年か否かの判断は4条で行う。
成年後見
（１）管轄
ア 後見等開始の審判（5条）
5条は、要保護者が①日本に住所又は居所を有するとき、および②日本国籍を有するときには、後見開始の審判等につき日本の裁判所が管轄を有することを定めている。5条により日本の裁判所に管轄が認められた場合には、法定地法として日本法が適用される。この趣旨は、非訟事件特有の実体法と手続法の密接な関係を考慮し、的確な保護措置が行われるようにすることである。
イ その他（後見人・後見監督人の選任、辞任、解任等）
5条により成年後見等が開始した場合には、日本法上要求される後見人等の選任等の国際裁判管轄も日本の裁判所に認められると解する。
（２）承認
外国非訟裁判も裁判であるから承認の問題とすべきであり、明文はないが条理により民訴法118条を準用し、間接管轄（1号）と公序（3号）を要件とすべきと解する。
（３）準拠法
ア 35条1項
35条1項は後見等が人の身分や能力に関するものだから被後見人の国籍に連結させている。
イ 35条2項1号
35条2項1号は、日本において裁判所による保護措置が必要な場合に日本の手続法に則って効果的に保護措置を行うため、日本法を準拠法としている。
ウ 35条2項2号
そもそも5条に基づき日本で後見開始の審判が行われる場合、その後に誰を後見人とするか等も日本法を適用するほうが円滑である。そのため、35条2項2号は日本において後見開始の審判等があったときには、後見人の選任等の審判にも日本法を準拠法としている。
失踪宣告
失踪宣告は国家機関の宣告が必要であるから、準拠法だけでなく管轄も通則法に定められている。
6条1項は、失踪宣告の原則的管轄原因を、不在者が生存していたと認められる最後の時点において日本に住所を有していたとき又は日本の国籍を有していたときに認めている。これは、不在者に関する不確実な法律関係の解決に利害を有する住所地と、戸籍の整理等に関わる国籍を基準にしたものと理解できる。
もっとも、6条2項は例外的に、不在者の財産が日本にあるときにその財産について、また、不在者に関する法律関係が日本法によるべきときその他の事情に照らして日本に関係があるときにその法律関係について、日本の管轄権を認めている。これは、不在者をめぐる法律関係の不安定をできるだけ解消しようとして管轄原因を広げたものと解される。
6条は、非訟事件における実体法と手続法の関連を考慮して、法定地法である日本法が失踪宣告の要件及び効力に関して適用されることを定めている。
相続
（１）管轄
ア 訴訟事件
民訴法3条の3第12号第13号
イ 非訟事件（相続財産管理人や遺言執行者の選任、相続放棄、限定承認の受理等）
相続に関して直接規定する法規はなく、条約や慣習もないから、当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念により条理に従って決定する。
※最後の住所地および相続財産所在地が多数説
（２）準拠法
36条は動産相続と不動産相続を区別しない相続統一主義を採用したうえで、死亡当時の被相続人の本国法を準拠法としている。被相続人の住所地法とするよりも法律関係が安定する利点がある。
遺言
（１）管轄 相続と同じ
（２）準拠法
Ａは日本に常居所を有し、遺言作成時に甲国人であったから、Ａの遺言能力の有無は渉外性を有する。遺言能力は人の行為能力と性質決定できるから、4条でその有無を決めるべきとも思えるが、4条は財産的行為能力に限って適用されると解されている（4条3項参照）。渉外性を有する遺言は、意思表示としての遺言自体の問題と遺言の内容となる法律行為の問題に分けられ、前者には37条が適用されると解されている。そこで、Ａの遺言能力も37条で決める。
遺言の方式に関する準拠法は、遺言の方式の準拠法（以下「遺言準拠法」という。）に関する法律で決める。Ａの遺言が方式に関して有効に成立しているかどうかもこの法律を用いる。同法は、2条各号に掲げるいずれかに適合するときは、遺言の方式に関し有効としている（選択的連結）。このように広い要件を定めているのは、遺言が方式の点で無効となるのをできるだけ防ぐことである（遺言保護）。
扶養
（１）管轄
扶養に関して直接規定する法規はなく、条約や慣習もないから、当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念により条理に従って決定する。条理の内容は扶養が扶養権利者の保護のための制度であることを考慮すべきである。したがって、扶養義務者と扶養権利者の住所地に管轄を認めるべきである。
（２）承認
「外国裁判所の確定判決」（民訴法118条）とは私法上の法律関係について当事者双方の手続保障のもとに終局的にした裁判を言う。扶養料の支払いは争訟的性格が強いからそのような裁判に当たる。したがって、扶養料の支払いを命じる外国裁判所の判決が日本で効力を有するかは外国裁判の承認の問題そのものであり、民訴法118条に従って判断すべきである。
例）
１ Ａ州の裁判所の判決はＡ州の司法権の作用の結果だから、当然には日本で効力を持たない。しかし、日本法は一定の要件を満たした場合に外国判決を承認する制度を設けている（民事訴訟法118条）。扶養事件は非訟事件だから118条は適用されないとも思えるが、金銭給付を求める扶養事件は争訟的性格が強いから118条が直接適用されると解する。そして、「外国裁判所の裁判権」（118条1号）には国際裁判管轄も含むから、本問で問われているのは1号の要件該当性である。
２ まず、「外国裁判所の裁判権」の有無を判決国から見て判断するのか、承認国から見て判断するのかが問題となる。判決国から見て判断すると仮定すると、同じ要件該当性の判断を繰り返すことになるから1号要件が無意味となるし、外国裁判所を日本の裁判所の下級審のように扱うことになり実質的再審査禁止原則（民事執行法24条2項参照）に反する。そこで、承認国から見て判断すべきである（最判平成10年4月28日）。
３ 次に、承認国つまり日本の基準から見て判断する場合の判断基準は民訴法の直接管轄の規定と同じか否かが問題となる。
既に出された判断をできるだけ尊重して国際私法秩序の安定を図ることを重視すると、間接管轄は直接管轄より広く認めるべきとも思える。しかし、いずれも公権的判断を当事者に強制することを正当化するものだから、同一の基準で判断すべきと考える（鏡像理論）。上記判例およびそれを踏襲した最判平成26年4月24日は、基本的に日本の民訴法の定める国際裁判管轄に関する規定に準拠しつつ、個々の事案における具体的事情に即して、外国裁判所の判決を日本が承認するのが適当か否かという観点から、条理に照らして判断すべきとしているが、鏡像理論を述べたものと解する。
４ そのように解しても、本件は扶養料の支払いに関する訴えであり、民訴法に規定がないから条理によるしかない。扶養料は扶養権利者のために使われるから、扶養権利者の住所地とするのが条理上適切と考える。
本件の扶養権利者ＺはＡ州に居住しているから、扶養権利者の住所地はＡ州である。
（３）準拠法
扶養準拠法2条は、原則として扶養権利者の常居所地法を準拠法とする。この趣旨は、それによってこそ扶養権利者の需要に応じることができること、私的扶養と同一の準拠法に依拠させることで制度間の調和が図れることである。2条1項但書と同2項では、扶養権利者保護のためさらに2段階の補正的連結を定めている。したがって、「扶養を受けることできないとき」（1項但書、2項）とは、法律上扶養義務が課せられていない場合や個別的に裁判により義務を果しえない場合をいい、事実上扶養を受けられない場合を含まない。
本件の扶養料減額請求は、離婚をした当事者間の扶養義務に関するものだから、扶養義務に関するハーグ条約を国内法化した扶養準拠法4条による。同条は、離婚について適用された法を準拠法とする。これは、離婚後の扶養が各国の法制上離婚自体と密接に関連していることを理由とすると考えられる。離婚準拠法とはされていないので、離婚準拠法が公序により適用されなかった場合でも、離婚について適用された法が適用される。
2018年03月01日
会社法論証集
財産引き受けの無効主張と信義則 最判昭和61年9月11日 百選6
本件営業譲渡契約は無効であって、契約の当事者であるY会社は、特段の事情のない限り、右の無効をいつでも主張することができる
百選10
権利行使者としての指定を受けてその旨を会社に通知していないときは、特段の事情がない限り、原告適格を有しない
百選12
共有に属する株式についての議決権の行使は、当該議決権の行使をもって直ちに株式を処分し、または株式の内容を変更することになるなど特段の事情のない限り、株式の管理に関する行為として、民法252条本文により、各共有者の持分の価格に従い、その過半数で決せられる
百選14 蛇の目ミシン事件
会社から見て好ましくないと判断される株主が議決権等の株主の権利を行使することを回避する目的で、当該株主から株式を譲り受けるための対価を何人かに供与する行為は、120条1項に言う「株主の権利の行使に関し」利益を供与する行為と言える。
百選21
甲株式会社が同社のすべての発行済み株式を有する乙株式会社の株式を取得することは、会社法155条の定める除外事由のある場合又はそれが無償によるものであるなど特段の事情のある場合を除き、同条により許されない。
百選23
非上場会社が株主以外の者に新株を発行するに際し、客観的資料に基づく一応合理的な算定方法によって発行価額が決定されていたと言える場合には、その発行価額は、特段の事情のない限り、「特に有利な金額」には当たらない。
百選30
299条の趣旨は株主に出席の機会と準備の機会を与えることであるから、招集通知を欠いても全員出席総会において株主総会の権限に属する事項について決議をしたときは当該決議は有効に成立する。
代理人が出席することによる全員出席総会となるときは、代理人を選任した株主が会議の目的たる事項を了知して委任状を作成し、かつ、当該決議が会議の目的たる事項の範囲内のものである限り、その決議は有効に成立する。
百選38
役員選任の総会決議取消の訴えが係属中、その決議に基づいて選任された取締役ら役員がすべて任期満了により退任し、その後の株主総会の決議によって取締役ら役員が新たに選任され、その結果、取消しを求める選任決議に基づく取締役ら役員がもはや現存しなくなったときは、特段の事情のない限り、訴えの利益を欠く。
百選41
このような取締役会の招集決定に基づき、このような代表取締役が招集した株主総会において新たに取締役を選任する旨の決議がなされたとしても、その決議は、いわゆる全員出席総会においてされたなど特段の事情がない限り、法律上存在しない。
百選54 MBOに関する取締役の責任 429条1項
・取締役は会社と委任契約上の善管注意義務（330条、民法644条）・忠実義務（355条）を負う。
・MBOは会社と取締役の利害が相反しうるが、経営再建に資するため、その実行が経営判断として著しく不合理と認められるなどの事情がない限り許容される。
・ただし、取締役は株主の共同の利益を図ることに対して善管注意義務を負うから、善管注意義務の内容として、MBOに際し公正価値移転義務及び適正情報開示義務を負う。
百選62
株主総会で総額が定められ取締役会で個々の取締役につき具体的に定められた報酬額は会社と取締役との契約内容となり双方を拘束するから、事後的にある取締役の報酬額を変更しても当該取締役の同意がない限り当該取締役は従来の報酬額の報酬請求権を有する。
百選70
429条は、株式会社が経済社会で重要な地位を占めており、また株式会社の活動は取締役の職務執行に依存することを考慮し、第三者保護の趣旨で、取締役が悪意重過失で任務懈怠を行い、その結果第三者に損害が生じた場合には、任務懈怠と損害の間に因果関係がある限り、直接損害であるか間接損害であるかを問わず、取締役が損害賠償責任を負う規定である。民法709条とは請求権競合となる。
百選72
取締役を辞任した者は、積極的に取締役としての行為をあえてした場合を除いては、辞任登記が未了であることによりその者が取締役であると信じて取引した者に対しても429条1項の責任を負わないが、不実の登記を残存させることを明示的に承諾していたなどの特段の事情がある場合には、商法14条・会社法9条の類推適用により善意の第三者に対して取締役でないことを対抗できない結果、429条1項の責任を負う。
百選100 ブルドックソース事件
公開買付けの公告に対し、急きょ定款を変更して差別的行使条件付新株予約権無償割り当てを行った。
訴訟提起
原告としては、247条2号の「著しく不公正な方法」に当たるとして新株予約権発行差止請求と発行差止の仮処分（民保23条2項）を求める。
論点
１）株主平等原則に反しないか。
前提
前提として差別的な内容の新株予約権の無償割り当てに対しても109条1項の趣旨が及ぶ。
規範１（相当性）
特定の株主による経営支配権の取得に伴い会社の企業価値が毀損され、会社の利益引いては株主の共同の利益が害される場合には、その防止のために当該株主を差別的に取り扱ったとしても、当該取り扱いが衡平の理念に反し、相当性を欠くものでない限り、株主平等原則の趣旨に反しない。
規範２
そして、企業価値を毀損するか否かの判断は最終的には株主自身により行われるべきであり、（適正手続を欠くとか判断の前提となる事実が虚偽・不存在であると言った）重大な瑕疵がない限り株主の判断は尊重されるべきである。
あてはめ１（必要性）
本件は〇〇%というほとんどの株主が企業価値を毀損するものと判断しており、また本件の手続にも適正であるから重大な瑕疵があるとは言えない。
あてはめ２
また、〇〇であり原告に経済的保障がなされているから、本件取り扱いが相当性を欠くとも言えない。
結論
従って、本件新株予約権無償割り当ては109条1項に反しない。
２）109条に反しない以上、「著しく不公正な方法」による発行とも言えず、247条2号にも反しない。
102頁
会社の承認を得ない譲渡制限株式の譲渡は、譲渡の当事者間では有効だが、会社に対する関係では無効であり、会社は譲渡人を株主として扱う義務がある。
113頁
名義書換えは譲渡の対抗要件に過ぎないから、会社のほうから名義書換え未了の譲受人を株主として扱うことはできる。
125頁
権利行使者は自己の判断で株主権を行使することができ、たとえ共有者内部における合意に反していたとしても、その権利行使は有効である。
106条但書の趣旨は、株式の共有者が民法251条・252条の規定に従って株主権を行使する限り、106条本文の定める方法によらなくても会社が同意すれば当該株主権の行使を有効とすることである。そのため、共有者の株主権行使が民法の共有の規定に従わずにされた場合は、会社が同意しても当該株主権行使は有効とならない。
126頁
106条1項但書による会社の同意がない場合であっても、（権利行使者の指定・通知がないことを理由に）会社が権利行使を拒否することが信義則に反すると言えるような特段の事情があるときは、共有者の1名による権利行使が認められる。
132頁
株式の分割については、株式併合の場合（182条の3）と異なり、株主の差し止め請求権を認める旨の明文規定は存在しない。裁判例は210条も類推適用されないとしている。しかし、株式の分割も「著しく不公正」なものとなる場合があるから、210条を類推適用すべきである。
株主総会
163頁
適法な株主提案を会社が取り上げようとしない場合には。株主は、会社を被告として、株主提案を取り上げることを求める訴訟をすることができ（民法414条、民執172条）、仮の地位を定める仮処分もできる（民保23条2項）。
171頁
書面投票された議決権の会場提案議案の賛否をどうするか。①会場提案議案が原案と対立し、原案の修正を求めるものなら、合理的意思解釈により開錠提案議案に反対と扱うべきであり、②その他の場合は棄権と扱うべきである。
173頁
代理人の資格を株主に制限する旨の定款規定は、株主総会が株主以外の第三者によってかく乱されることを防止し、会社の利益を保護する趣旨と認められ、合理的理由による相当程度の制限と言える。
181頁
取締役等による説明は、平均的な株主が、議題について合理的な理解及び判断をするために客観的に必要と認められる程度に行えばよい。
取締役会
219頁
「重要な」財産の処分に当たるか否かは、当該財産の価額や会社の総資産に占める割合、当該財産の保有目的、処分行為の態様、会社における従来の取扱い等の事情を総合考慮する。
225頁
取締役の一部の者に対する招集通知を欠く場合でも、その取締役が出席してもなお決議の結果に影響がないと認めるべき特段の事情があるときは、（その瑕疵は決議の効力に影響がないものとして）決議は有効になる。
※招集通知の欠缺以外の手続上の瑕疵も同様 学説は反対
230頁
362条4項の取締役会決議を欠いた対外的行為は、内部的意思決定を書くにとどまるから原則として有効である。ただし相手方が決議を経ていないことについて悪意重過失の場合は無効である。
362条4項が重要な業務執行について取締役会の決議を要求するのは会社の利益保護のためだから、当該決議を欠くことを理由に取引の無効を主張できるのは原則として会社のみである。
248頁 退職慰労金
①内規や慣行によって一定の支給基準が確立しており、②当該基準が株主にも推知しうるものになっている場合には、単に一定の支給基準に従って退職慰労金を支給し、具体的な金額、支給期日及び支給方法は取締役会の決定に一任する旨の決議をすることが許される。
249頁 使用人兼務取締役
使用人として受ける給与の体系が明確に確立している場合には、株主総会において別に使用人として給与を受けることを予定しつつ取締役報酬のみを決議することは許される
259頁 経営判断
取締役の経営判断には善管注意義務がある（330条、民644条、355条）。もっとも、経営はリスクを伴うから、結果責任を問うと経営が委縮し結果として会社株主の利益にならない。そこで経営判断については取締役に広い裁量が認められ、その判断の過程、内容に著しく不合理な点がない限り善管注意義務違反にならない。
「法令」（355条）とは、取締役を名宛人としてその義務を定める規定に限らず、株式会社を名宛人とし株式会社がその業務を行うに際して遵守すべきすべての規定を含む。
263頁
取締役会は会社の業務執行を監督するから（362条2項）、取締役会を構成する取締役は代表取締役の業務執行一般につき監視義務がある。
264頁 信頼の原則
各取締役は、他の取締役または使用人が担当する職務については、その内容につき疑念をさしはさむべき特段の事情がない限り、適正に行われていると信頼することが許される。
265頁
取締役は善管注意義務・忠実義務の一内容として内部統制システム整備義務を負う（362条4項6号）。もっとも、その整備には費用や知見が必要だから、体制の内容決定には取締役の広い裁量が認められ、当該体制を整備しなかった取締役の判断が著しく不合理な場合にのみ義務違反となる。
資金調達
466頁
非上場会社において、取締役が客観的資料に基づく一応合理的な算定方法によって払込金額を決定したと言える場合は、特段の事情がない限り、有利発行には当たらない。
募集株式の発行等の差止め
486頁 法令・定款違反
「特に有利」な払込金額とは、株式の公正な価額に比べて特に低い金額を言う。市場株価があるときは市場株価に近接していることが必要である。
買占め事例
買占めがある場合であっても原則として市場株価を基準として払込金額を決すべきであり、ただ、その市場株価が「異常な投機」による一時的なものと認められる場合に限り、払込金額の算定基礎から排除できる。
買収・提携事例
高騰前の市場株価を基礎にしても有利発行には当たらない。
489頁 著しく不公正な方法
支配権争いがあるなかでも特に①当該経営支配権争いの帰趨が近く株主により決せられると見込まれ、かつ②その際には現経営陣が敗れる可能性も相当程度あると言える場合に、取締役会が現経営陣を支持すると見込まれる第三者に対して募集株式を発行することは特段の事情（そうしないと会社が倒産するなど）のない限り不公正発行になると解すべき。
①②に当たらない場合→主要目的ルール
公開会社に経営支配権争いがある場合において、現経営陣の支配権維持・確保を主要な目的として新株発行が行われる場合は、原則として不公正発行となる。その判断は、ⅰ募集株式発行が支配権争いに及ぼす影響やⅱ資金調達の必要性、相当性を考慮して行う。
もっとも、株主全体の利益保護の観点から当該新株発行を正当化する特段の事情がある場合、具体的には買収者による経営権取得が会社に回復しがたい損害をもたらす事情があることを会社が疎明した場合には、不公正発行に当たらない。
・募集株式発行が支配権維持目的であることをうかがわせるその他の事情を考慮することもある。
495頁 新株発行無効の訴え（828条1項2号）
公開会社に要求されている募集事項の公示を欠くことは、仮に株主が差止請求をしたとしても（公示を欠くことを別にすると）差止めの事由がないためこれが許容されないと認められる場合でない限り、無効原因となる。
公開会社では会社の承認を欠くというだけでは無効原因にならないのと対照的に、非公開会社が株主総会特別決議を経ずに新株発行を行った場合は、新株発行の無効原因となる。非公開会社では持ち株比率の維持に対する既存株主の利益を尊重するのが会社法の趣旨と解されるからである。
574頁 設立中の会社
①会社の設立自体に必要な行為（発起人が行える）
②設立のために事実上必要な行為
③開業準備行為
④事業行為そのもの（発起人はできない）
576頁 ③について
発起人は原則として開業準備行為を行うことができず、原始定款に記載された財産引受のみが例外的に許される。
取引の相手方は民法117条1項類推適用により発起人に対して支払請求できる。
②について
（ア）発起人が自己の名で行った費用は設立費用（28条4号）として定款記載および検査役の検査を受ければ成立後の会社に求償できることは当然可能。
（イ）発起人が設立中の会社のためにそれを行い、行為の効果を成立後の会社に直接帰属させることができるか。
古い判例 設立費用として変態設立事項の規制を満たした額の限度で可能
買収・結合・再編
626頁 反対株主の株式買取請求権
組織再編に反対する株主は、株式会社に対し、自己の保有株式を公正な価額で買い取ることを請求することができる（反対株主の株式買取請求権、785条、797条、806条）。組織再編という会社の基礎に本質的変更をもたらす行為を株主の多数決で行う場合に、反対株主に会社から退出する機会を保障する趣旨である。
反対株主とは、当該組織再編のために株主総会の承認を要する場合、当該株主総会に先立って組織再編に反対する旨を会社に対して通知し、かつ、当該株主総会で実際に反対の議決権を行使した株主を言う。
「公正な価格」の基準日
組織再編における反対株主の株式買取請求の場合は、買取請求によって売買契約が成立したのと同様の法律関係が生じるから、買取請求の日である。（182条の4の場合も同じ）
全部取得条項付種類株式の取得の場合は、取得日をいう。
「公正な価格」とは、①組織再編によって企業価値の増加が生じる場合は基準日において株式が有する価値（公正分配価格）をいい、②組織再編によって企業価値の増加が生じない場合は、基準日におけるナカリセバ価格をいう。
652頁 組織再編の無効の訴え
無効原因の明文はないが、重大な瑕疵が無効原因となる。
組織再編の条件が不公正であってもそれ自体は無効原因とはならないという判例がある。
しかし、特別利害関係人の議決権行使によって著しく不当な組織再編条件が決定されている場合には、組織再編の効力発生後は無効原因になると解すべきである。
・株主総会決議取消事由がある場合には当該取消事由が無効事由となる。∵株主総会決議による承認は合併に不可欠な手続（783条1項、309条2項12号）
658頁 事業譲渡
事業譲渡とは①一定の事業目的のため組織化され有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む）の全部または重要な一部の譲渡であって、②譲渡会社がその財産によって営んでいた事業活動を譲受人に受け継がせ、③それによって譲り受け会社が法律上当然に競業避止義務を負担するものをいうとする判例があるが、条文の適用関係の循環が生じるため③は要件ではないと解する。
本件営業譲渡契約は無効であって、契約の当事者であるY会社は、特段の事情のない限り、右の無効をいつでも主張することができる
百選10
権利行使者としての指定を受けてその旨を会社に通知していないときは、特段の事情がない限り、原告適格を有しない
百選12
共有に属する株式についての議決権の行使は、当該議決権の行使をもって直ちに株式を処分し、または株式の内容を変更することになるなど特段の事情のない限り、株式の管理に関する行為として、民法252条本文により、各共有者の持分の価格に従い、その過半数で決せられる
百選14 蛇の目ミシン事件
会社から見て好ましくないと判断される株主が議決権等の株主の権利を行使することを回避する目的で、当該株主から株式を譲り受けるための対価を何人かに供与する行為は、120条1項に言う「株主の権利の行使に関し」利益を供与する行為と言える。
百選21
甲株式会社が同社のすべての発行済み株式を有する乙株式会社の株式を取得することは、会社法155条の定める除外事由のある場合又はそれが無償によるものであるなど特段の事情のある場合を除き、同条により許されない。
百選23
非上場会社が株主以外の者に新株を発行するに際し、客観的資料に基づく一応合理的な算定方法によって発行価額が決定されていたと言える場合には、その発行価額は、特段の事情のない限り、「特に有利な金額」には当たらない。
百選30
299条の趣旨は株主に出席の機会と準備の機会を与えることであるから、招集通知を欠いても全員出席総会において株主総会の権限に属する事項について決議をしたときは当該決議は有効に成立する。
代理人が出席することによる全員出席総会となるときは、代理人を選任した株主が会議の目的たる事項を了知して委任状を作成し、かつ、当該決議が会議の目的たる事項の範囲内のものである限り、その決議は有効に成立する。
百選38
役員選任の総会決議取消の訴えが係属中、その決議に基づいて選任された取締役ら役員がすべて任期満了により退任し、その後の株主総会の決議によって取締役ら役員が新たに選任され、その結果、取消しを求める選任決議に基づく取締役ら役員がもはや現存しなくなったときは、特段の事情のない限り、訴えの利益を欠く。
百選41
このような取締役会の招集決定に基づき、このような代表取締役が招集した株主総会において新たに取締役を選任する旨の決議がなされたとしても、その決議は、いわゆる全員出席総会においてされたなど特段の事情がない限り、法律上存在しない。
百選54 MBOに関する取締役の責任 429条1項
・取締役は会社と委任契約上の善管注意義務（330条、民法644条）・忠実義務（355条）を負う。
・MBOは会社と取締役の利害が相反しうるが、経営再建に資するため、その実行が経営判断として著しく不合理と認められるなどの事情がない限り許容される。
・ただし、取締役は株主の共同の利益を図ることに対して善管注意義務を負うから、善管注意義務の内容として、MBOに際し公正価値移転義務及び適正情報開示義務を負う。
百選62
株主総会で総額が定められ取締役会で個々の取締役につき具体的に定められた報酬額は会社と取締役との契約内容となり双方を拘束するから、事後的にある取締役の報酬額を変更しても当該取締役の同意がない限り当該取締役は従来の報酬額の報酬請求権を有する。
百選70
429条は、株式会社が経済社会で重要な地位を占めており、また株式会社の活動は取締役の職務執行に依存することを考慮し、第三者保護の趣旨で、取締役が悪意重過失で任務懈怠を行い、その結果第三者に損害が生じた場合には、任務懈怠と損害の間に因果関係がある限り、直接損害であるか間接損害であるかを問わず、取締役が損害賠償責任を負う規定である。民法709条とは請求権競合となる。
百選72
取締役を辞任した者は、積極的に取締役としての行為をあえてした場合を除いては、辞任登記が未了であることによりその者が取締役であると信じて取引した者に対しても429条1項の責任を負わないが、不実の登記を残存させることを明示的に承諾していたなどの特段の事情がある場合には、商法14条・会社法9条の類推適用により善意の第三者に対して取締役でないことを対抗できない結果、429条1項の責任を負う。
百選100 ブルドックソース事件
公開買付けの公告に対し、急きょ定款を変更して差別的行使条件付新株予約権無償割り当てを行った。
訴訟提起
原告としては、247条2号の「著しく不公正な方法」に当たるとして新株予約権発行差止請求と発行差止の仮処分（民保23条2項）を求める。
論点
１）株主平等原則に反しないか。
前提
前提として差別的な内容の新株予約権の無償割り当てに対しても109条1項の趣旨が及ぶ。
規範１（相当性）
特定の株主による経営支配権の取得に伴い会社の企業価値が毀損され、会社の利益引いては株主の共同の利益が害される場合には、その防止のために当該株主を差別的に取り扱ったとしても、当該取り扱いが衡平の理念に反し、相当性を欠くものでない限り、株主平等原則の趣旨に反しない。
規範２
そして、企業価値を毀損するか否かの判断は最終的には株主自身により行われるべきであり、（適正手続を欠くとか判断の前提となる事実が虚偽・不存在であると言った）重大な瑕疵がない限り株主の判断は尊重されるべきである。
あてはめ１（必要性）
本件は〇〇%というほとんどの株主が企業価値を毀損するものと判断しており、また本件の手続にも適正であるから重大な瑕疵があるとは言えない。
あてはめ２
また、〇〇であり原告に経済的保障がなされているから、本件取り扱いが相当性を欠くとも言えない。
結論
従って、本件新株予約権無償割り当ては109条1項に反しない。
２）109条に反しない以上、「著しく不公正な方法」による発行とも言えず、247条2号にも反しない。
102頁
会社の承認を得ない譲渡制限株式の譲渡は、譲渡の当事者間では有効だが、会社に対する関係では無効であり、会社は譲渡人を株主として扱う義務がある。
113頁
名義書換えは譲渡の対抗要件に過ぎないから、会社のほうから名義書換え未了の譲受人を株主として扱うことはできる。
125頁
権利行使者は自己の判断で株主権を行使することができ、たとえ共有者内部における合意に反していたとしても、その権利行使は有効である。
106条但書の趣旨は、株式の共有者が民法251条・252条の規定に従って株主権を行使する限り、106条本文の定める方法によらなくても会社が同意すれば当該株主権の行使を有効とすることである。そのため、共有者の株主権行使が民法の共有の規定に従わずにされた場合は、会社が同意しても当該株主権行使は有効とならない。
126頁
106条1項但書による会社の同意がない場合であっても、（権利行使者の指定・通知がないことを理由に）会社が権利行使を拒否することが信義則に反すると言えるような特段の事情があるときは、共有者の1名による権利行使が認められる。
132頁
株式の分割については、株式併合の場合（182条の3）と異なり、株主の差し止め請求権を認める旨の明文規定は存在しない。裁判例は210条も類推適用されないとしている。しかし、株式の分割も「著しく不公正」なものとなる場合があるから、210条を類推適用すべきである。
株主総会
163頁
適法な株主提案を会社が取り上げようとしない場合には。株主は、会社を被告として、株主提案を取り上げることを求める訴訟をすることができ（民法414条、民執172条）、仮の地位を定める仮処分もできる（民保23条2項）。
171頁
書面投票された議決権の会場提案議案の賛否をどうするか。①会場提案議案が原案と対立し、原案の修正を求めるものなら、合理的意思解釈により開錠提案議案に反対と扱うべきであり、②その他の場合は棄権と扱うべきである。
173頁
代理人の資格を株主に制限する旨の定款規定は、株主総会が株主以外の第三者によってかく乱されることを防止し、会社の利益を保護する趣旨と認められ、合理的理由による相当程度の制限と言える。
181頁
取締役等による説明は、平均的な株主が、議題について合理的な理解及び判断をするために客観的に必要と認められる程度に行えばよい。
取締役会
219頁
「重要な」財産の処分に当たるか否かは、当該財産の価額や会社の総資産に占める割合、当該財産の保有目的、処分行為の態様、会社における従来の取扱い等の事情を総合考慮する。
225頁
取締役の一部の者に対する招集通知を欠く場合でも、その取締役が出席してもなお決議の結果に影響がないと認めるべき特段の事情があるときは、（その瑕疵は決議の効力に影響がないものとして）決議は有効になる。
※招集通知の欠缺以外の手続上の瑕疵も同様 学説は反対
230頁
362条4項の取締役会決議を欠いた対外的行為は、内部的意思決定を書くにとどまるから原則として有効である。ただし相手方が決議を経ていないことについて悪意重過失の場合は無効である。
362条4項が重要な業務執行について取締役会の決議を要求するのは会社の利益保護のためだから、当該決議を欠くことを理由に取引の無効を主張できるのは原則として会社のみである。
248頁 退職慰労金
①内規や慣行によって一定の支給基準が確立しており、②当該基準が株主にも推知しうるものになっている場合には、単に一定の支給基準に従って退職慰労金を支給し、具体的な金額、支給期日及び支給方法は取締役会の決定に一任する旨の決議をすることが許される。
249頁 使用人兼務取締役
使用人として受ける給与の体系が明確に確立している場合には、株主総会において別に使用人として給与を受けることを予定しつつ取締役報酬のみを決議することは許される
259頁 経営判断
取締役の経営判断には善管注意義務がある（330条、民644条、355条）。もっとも、経営はリスクを伴うから、結果責任を問うと経営が委縮し結果として会社株主の利益にならない。そこで経営判断については取締役に広い裁量が認められ、その判断の過程、内容に著しく不合理な点がない限り善管注意義務違反にならない。
「法令」（355条）とは、取締役を名宛人としてその義務を定める規定に限らず、株式会社を名宛人とし株式会社がその業務を行うに際して遵守すべきすべての規定を含む。
263頁
取締役会は会社の業務執行を監督するから（362条2項）、取締役会を構成する取締役は代表取締役の業務執行一般につき監視義務がある。
264頁 信頼の原則
各取締役は、他の取締役または使用人が担当する職務については、その内容につき疑念をさしはさむべき特段の事情がない限り、適正に行われていると信頼することが許される。
265頁
取締役は善管注意義務・忠実義務の一内容として内部統制システム整備義務を負う（362条4項6号）。もっとも、その整備には費用や知見が必要だから、体制の内容決定には取締役の広い裁量が認められ、当該体制を整備しなかった取締役の判断が著しく不合理な場合にのみ義務違反となる。
資金調達
466頁
非上場会社において、取締役が客観的資料に基づく一応合理的な算定方法によって払込金額を決定したと言える場合は、特段の事情がない限り、有利発行には当たらない。
募集株式の発行等の差止め
486頁 法令・定款違反
「特に有利」な払込金額とは、株式の公正な価額に比べて特に低い金額を言う。市場株価があるときは市場株価に近接していることが必要である。
買占め事例
買占めがある場合であっても原則として市場株価を基準として払込金額を決すべきであり、ただ、その市場株価が「異常な投機」による一時的なものと認められる場合に限り、払込金額の算定基礎から排除できる。
買収・提携事例
高騰前の市場株価を基礎にしても有利発行には当たらない。
489頁 著しく不公正な方法
支配権争いがあるなかでも特に①当該経営支配権争いの帰趨が近く株主により決せられると見込まれ、かつ②その際には現経営陣が敗れる可能性も相当程度あると言える場合に、取締役会が現経営陣を支持すると見込まれる第三者に対して募集株式を発行することは特段の事情（そうしないと会社が倒産するなど）のない限り不公正発行になると解すべき。
①②に当たらない場合→主要目的ルール
公開会社に経営支配権争いがある場合において、現経営陣の支配権維持・確保を主要な目的として新株発行が行われる場合は、原則として不公正発行となる。その判断は、ⅰ募集株式発行が支配権争いに及ぼす影響やⅱ資金調達の必要性、相当性を考慮して行う。
もっとも、株主全体の利益保護の観点から当該新株発行を正当化する特段の事情がある場合、具体的には買収者による経営権取得が会社に回復しがたい損害をもたらす事情があることを会社が疎明した場合には、不公正発行に当たらない。
・募集株式発行が支配権維持目的であることをうかがわせるその他の事情を考慮することもある。
495頁 新株発行無効の訴え（828条1項2号）
公開会社に要求されている募集事項の公示を欠くことは、仮に株主が差止請求をしたとしても（公示を欠くことを別にすると）差止めの事由がないためこれが許容されないと認められる場合でない限り、無効原因となる。
公開会社では会社の承認を欠くというだけでは無効原因にならないのと対照的に、非公開会社が株主総会特別決議を経ずに新株発行を行った場合は、新株発行の無効原因となる。非公開会社では持ち株比率の維持に対する既存株主の利益を尊重するのが会社法の趣旨と解されるからである。
574頁 設立中の会社
①会社の設立自体に必要な行為（発起人が行える）
②設立のために事実上必要な行為
③開業準備行為
④事業行為そのもの（発起人はできない）
576頁 ③について
発起人は原則として開業準備行為を行うことができず、原始定款に記載された財産引受のみが例外的に許される。
取引の相手方は民法117条1項類推適用により発起人に対して支払請求できる。
②について
（ア）発起人が自己の名で行った費用は設立費用（28条4号）として定款記載および検査役の検査を受ければ成立後の会社に求償できることは当然可能。
（イ）発起人が設立中の会社のためにそれを行い、行為の効果を成立後の会社に直接帰属させることができるか。
古い判例 設立費用として変態設立事項の規制を満たした額の限度で可能
買収・結合・再編
626頁 反対株主の株式買取請求権
組織再編に反対する株主は、株式会社に対し、自己の保有株式を公正な価額で買い取ることを請求することができる（反対株主の株式買取請求権、785条、797条、806条）。組織再編という会社の基礎に本質的変更をもたらす行為を株主の多数決で行う場合に、反対株主に会社から退出する機会を保障する趣旨である。
反対株主とは、当該組織再編のために株主総会の承認を要する場合、当該株主総会に先立って組織再編に反対する旨を会社に対して通知し、かつ、当該株主総会で実際に反対の議決権を行使した株主を言う。
「公正な価格」の基準日
組織再編における反対株主の株式買取請求の場合は、買取請求によって売買契約が成立したのと同様の法律関係が生じるから、買取請求の日である。（182条の4の場合も同じ）
全部取得条項付種類株式の取得の場合は、取得日をいう。
「公正な価格」とは、①組織再編によって企業価値の増加が生じる場合は基準日において株式が有する価値（公正分配価格）をいい、②組織再編によって企業価値の増加が生じない場合は、基準日におけるナカリセバ価格をいう。
652頁 組織再編の無効の訴え
無効原因の明文はないが、重大な瑕疵が無効原因となる。
組織再編の条件が不公正であってもそれ自体は無効原因とはならないという判例がある。
しかし、特別利害関係人の議決権行使によって著しく不当な組織再編条件が決定されている場合には、組織再編の効力発生後は無効原因になると解すべきである。
・株主総会決議取消事由がある場合には当該取消事由が無効事由となる。∵株主総会決議による承認は合併に不可欠な手続（783条1項、309条2項12号）
658頁 事業譲渡
事業譲渡とは①一定の事業目的のため組織化され有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む）の全部または重要な一部の譲渡であって、②譲渡会社がその財産によって営んでいた事業活動を譲受人に受け継がせ、③それによって譲り受け会社が法律上当然に競業避止義務を負担するものをいうとする判例があるが、条文の適用関係の循環が生じるため③は要件ではないと解する。
