☆司法試験のかゆいところ☆

設問１
１　相続開始（882条）によって3000万円の債務は相続人の「共有」（898条）となる。この「共有」とは原則として249条以下の共有と同義と解する。そのため、金銭債務のような分割債務は各相続人に等しい割合で分割される（427条）。したがって、遺産分割前であれば、BはCDEに対して1000万円ずつの債権を有していたことになる。
２　遺産分割（906条以下）は相続開始によって遺産共有状態となった財産の帰属を確定させる行為であり、協議分割（907条1項）でどのように遺産分割を行うかは相続人の自由である。そして、債権者は遺産分割が詐害行為となる場合を除き、遺産分割の結果通りに債権を行使しなければならない。
　本問でも、遺産分割協議の結果として債務をCが単独で追うことになった結果、Bは、Cに対して3000万円の債務を有する。
したがって、BはCに対してのみ、残りの2000万円を請求できる。
３　条文はないが、免責的債務引受は債権者の与り知らないところで責任財産の変更を伴うから債権者の同意が必要と解釈されている。免責的債務引受と利益状況が異ならない本問では、BはDEにそれぞれ1000万円請求できると解すべきとも思える。しかし、不当な遺産分割は詐害行為として取り消すことができるので、解釈は変えない。
設問２
１　遺産分割は遡及効を有するが（909条本文）、「第三者」の権利を害することはできない（同但書）。この規定は遺産分割の遡及効により害されるものを保護する趣旨と解されるから、「第三者」とは遺産分割前に相続財産について法的利害関係を有するに至った者を言うと解する。本件のGは「第三者」に当たる。したがって、GはDに対し、所有権に基づき乙マンションの明渡しと移転登記を請求できる。
２　（１）この場合、DはCEに対し、遺産分割の任意のやり直しを請求することができる。
（２）CEが応じない場合、遺産分割の錯誤無効（95条本文）をCEに対して主張することができると解する。「要素の錯誤」とは、その点について錯誤がなければ意思表示をしなかったであろうし（因果関係）、だれもが意思表示をしないであろうもの（重要性）をいうが、遺産分割の対象となる財産の3分の1を占める乙マンションが分割対象ではなかったことはこれに当たる。また、遺産分割は利害関係者が多いから重過失（95条但書）は広く解すべきだが、本問ではDの重過失に当たる事実はない。したがって、DはCEに対し、錯誤無効を主張することができる。　　以上