☆司法試験のかゆいところ☆

当事者主義的訴訟構造（256条6項、298条1項、312条1項）

必要な処分（222条1項本文前段、111条1項前段）
　必要な処分は捜査比例の原則（197条1項本文）が捜索処分にも適用されることから�@捜索差し押さえの実効性を確保するために必要であり、かつ�A社会通念上相当な態様で行われるものをいうと解する。

222条1項本文前段、102条2項
被告人以外の者の身体、物又は住居その他の場所については、押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り、捜索をすることができる。

職務質問における有形力行使
１　下線部�@
（１）前提として、甲への職務質問開始が警職法2条1項の要件を満たすか検討する。（事実）という不審事由があるから「何らかの犯罪を犯し…たと疑うに足りる相当な理由」があると言える。よって甲への職務質問開始は適法である。
・職務質問開始要件の「理由」には犯罪の特定は不要であり、何らかの不審事由があれば足りる。
（２）「停止させて」に準じる行為としてなされたと考えられるが、職務質問に伴う有形力行使として適法か。
ア　強制手段を用いることはできない（警職法2条3項参照）。本件では…
イ　警察比例の原則（警職法1条2項）から、職務質問の必要性、緊急性を考慮し、具体的状況の下で相当と言
える場合には、職務質問における有形力行使が許されると考える。
本件では…
（３）以上より、適法である。

職務質問における所持品検査→米子（職務質問における有形力行使と区別）
　所持品検査は、口頭による質問と密接に関連し、職務質問の効果を上げるうえで必要性、有用性が認められる行為だから、警職法2条1項に基づく職務質問に付随して行うことができる。もっとも、職務質問に付随する行為だから所持人の承諾を得て行うのが原則である。しかし、承諾のない所持品検査も捜索に至らない行為は強制にわたらない限り、必要性、緊急性、これにより害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡を考慮して具体的状況の下で相当と認められる限り許される。

違法収集証拠排除
設問〇
１　事実認定は証拠能力ある証拠に基づき適式に行わなければならない（317条）。
２　では、本件尿鑑定書は違法収集証拠排除法則により証拠能力が否定されないか。
（１）適正手続（憲法31条）、司法の廉潔性維持、将来の違法捜査抑止の観点から、�@令状主義の精神を没却する違法の重大性、�A将来の違法捜査抑止の観点からの排除相当性がいずれも認められる場合に証拠排除されると解する。そして、直接の証拠収集手続に違法がない場合であっても、先行手続と収集した証拠の間に密接関連性が認められる場合には、先行手続の違法性を考慮できると解する。
（２）ア（本件は直接の手続に違法はない。）
イ（以前の手続について、違法がある。）
（３）では、違法な以前の手続をもとに作成された本件尿鑑定書に証拠能力が認められるか。
ア（以前の手続と直接の手続の密接関連性の検討）
イ（（３）の手続の証拠排除を検討）
（４）従って、本件尿鑑定書の証拠能力は否定される。
３　本件覚せい剤の証拠能力は否定されるか。
　確かに、甲宅の捜索は違法に収集された本件尿鑑定書に基づき行われているが、本件覚せい剤の差押えは司法審査を経て発布された捜索差押許可状によってなされているから、先行する違法性は希釈化されているといえる。また、別件の捜索差押許可状があわせて執行されていることから、別件の令状のみの捜索によっても覚せい剤が発見される可能性が高かったといえる。
　したがって、違法な先行手続との密接関連性は認められず、証拠能力が認められる。

訴因変更の可否
　訴因変更は「公訴事実の同一性」（312条）の範囲内で可能である。312条の趣旨は被告人の防御の利益保護であるから、「公訴事実の同一性」とは被告人の防御の利益を害さない範囲、すなわち基本的事実関係の同一性の認められる範囲を意味すると解する。基本的事実関係の同一性は、日時・場所等の事実的共通性を検討し、補充的に非両立性を考慮すべきと解する。

強制処分の論証
設問〇
１　甲の行為が「強制の処分」（198条1項但書）に当たるならば、強制処分法定主義に反し違法である。
　多様な捜査手法から可及的に人権保障を図るため、「強制の処分」か否かは被侵害利益に着目して判断すべきである。もっとも、程度を考慮しないと真実発見（1条）が害される。そこで、「強制の処分」とは意思に反し重要な権利利益の制約を伴う処分を言うと解する。なお、「身体、住居、財産等」という判例の文言は憲法上不可侵が保障された類型だから「重要な権利利益」と置換え可能と解する。

二重の危険　窃盗⇒常習窃盗
設問〇
１　「確定判決を得たとき」（337条1号）に当たり、免訴判決をすべきではないか。
２（１）一事不再理効の客観的範囲は公訴事実の単一性の範囲
　（２）公訴事実の単一性は基本的に訴因に従って判断すべき。
　　　　本件では、常習性の発露は訴因として訴訟手続に上程されておらず、実体的に一罪を構成するかどうかにつき検討すべき契機が存在しないから、公訴事実の単一性を欠く。
３　従って、（結論）。

科学的証拠
　科学的証拠は判断過程が不透明であり、にもかかわらず結論を過大評価しがちであるから、証拠能力（法律的関連性）を慎重に吟味する必要がある。以前の判例は
�@検査者の適格性、�A検査機器の正確性、�B対象資料採取・保管の適切性
のみを審査する傾向があったが、これらだけでは判断過程の不透明さを除去できないので、�C基礎となる科学的原理の適切性、�D用いた技術の適合性も審査すべきと解する。

自白法則
１　「任意にされたものでない」（319条1項）として証拠能力が否定されないか。
　自白法則（憲法38条2項、刑訴法319条1項）の趣旨は、虚偽の自白を排除すること及び被疑者の人権に配慮することである。そのため、「任意にされたものでない」とは、虚偽の自白を誘発するような類型的状況又は供述の自由を侵害する不当な圧迫の下でなされた自白を言うと解する。

逮捕の現場
・逃走経路は逮捕の現場に当たる。
・逃走経路でもなく、被逮捕者が掴んで投げ込んだ場所は逮捕の現場に当たらない⇒「必要な処分」を検討する。令状のない逮捕に伴う必要な処分

百選8
公道は、通常、人が他人から容貌等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所だから…

接見交通権論証
�@ノーマル
１　Pのした接見指定は「捜査のため必要があるとき」（39条3項）に当たらず違法ではないか。
　接見交通権は憲法34条前段に由来する重要な権利だから、「捜査のため必要があるとき」とは捜査の中断による支障が顕著な場合をいう。捜査の中断による支障が顕著な場合とは、現に取調べ中である場合のほか、間近いときに取調べをする確実な予定があって、接見を認めたのでは予定通りの取調べができない場合も含む。
　そのような場合である限り、被告人の防御の権利を不当に制限するとは言えない（39条3項）。

�A初回接見
２　Pの措置は「被疑者が防御の準備をする権利を不当に制限」（39条3項但書）するものとして違法ではないか。
　初回接見は憲法34条前段の保障の出発点だから、被疑者の防御の準備のため特に重要である。そこで、捜査機関は初回接見に関して接見指定をする際に、弁護人と協議して即時又は近接した時点での接見を認める義務があり、これを怠った場合には39条3項違反となると解する。

取調受忍義務
　取調受忍義務を認めると黙秘権（憲法38条3項）行使が困難になるから、取調受忍義務はないと解する。198条1項但書は、出頭拒否・取調室からの退去を認めることが逮捕勾留の効力を否定するものではないことを注意的に規定したものと解する。
　したがって、身体拘束中の被疑者取調べは任意処分である。
　
余罪取調べの可否
（取調受忍義務否定）
　したがって、本罪の取調べも余罪取調べもともに任意処分であり、余罪取調べを行うこと自体に特別の制約はない。
　しかし、任意処分と言っても無制限ではなく、余罪取調べを行うことで本罪についての起訴不起訴の決定を不当に遅延させた場合には、余罪取調べは原則として違法と解する。

逮捕勾留の諸問題
１．逮捕前置主義
（１）趣旨
　逮捕前置主義の趣旨は、身体拘束の当初は逮捕の必要性の判断が流動的であるため、先に短期の身体拘束を先行させ、もって不必要に長期な身体拘束を避け、被疑者の利益を図ることである。
（２）逮捕に違法があった場合の勾留請求の却下
　法が逮捕を準抗告の対象に含めていないのは勾留請求に対する審査において逮捕の適否を判断すべきとされているからだと解されるから、逮捕に重大な違法がある場合にはそれを考慮して勾留請求を却下すべきである。

２．事件単位の原則
　逮捕・勾留は人単位ではなく事件単位で行われる。逮捕・勾留に関する刑事訴訟法の規定は被疑事実を単位としているからである。
（１）帰結�@
　二重逮捕二重勾留は許される。
（２）帰結�A
　逮捕・勾留の理由とされた被疑事実以外の犯罪事実を、当該逮捕勾留に関する手続上考慮することは許されない。　
　
３．一罪一逮捕一勾留の原則（分割禁止原則）
（１）原則　
　一罪について複数の逮捕・勾留を行うことは原則として許されない。ここで一罪とは実体法上の一罪である。そのため、上記原則は実体法上の一罪を分割することの原則禁止を意味している。理由は、実体法上の一罪の範囲で複数の逮捕・勾留を認めると身体拘束の不当な長期化につながる可能性があるからである。
（２）例外
・起訴後保釈中に実体法上一罪となる罪を犯した場合∵同時処理が論理的に不可能
・保釈後に以前の新事実が発見された場合は争いあり

４．再逮捕・再勾留の禁止
（１）原則と例外
　再逮捕・再勾留は、法が定めた時間制限（203条以下）を無意味にするから原則として違法である。もっとも、再逮捕・再勾留の必要性がある場合はあり、199条3項は再逮捕がありうることを前提にしているから、必要かつ相当な場合は例外的に再逮捕・再勾留が認められると解する。必要性の要件は厳格に解し、�@事情変更が生じたこと、�A必要やむを得ないという程度に加重されたものであること、�B不当な蒸返しに当たらないと評価できることという条件を満たすものでなければならない。
・再逮捕再勾留を禁止した規定はない、勾留は逮捕と密接な関係にある、等も理由として使える。

（２）違法逮捕のため勾留請求が却下された場合の再逮捕
　前の逮捕の違法が著しい場合には再逮捕が認められないとして再逮捕を認める場合を想定する見解があるが、違法の著しさは既に勾留請求を却下する段階で考慮済みであるから、この場合の再逮捕は常に認められないと解する。

５．別件逮捕勾留
（１）逮捕・勾留の要件判断は別件を基準として行う。
（２）そうすると逮捕中の本件取調べは余罪取調べということになるが、余罪取調べは適法か。取調受忍義務を否定するならば適法と解する余地があるので取調受忍義務の有無が問題となる。
　…（取調受忍義務否定）…
　従って逮捕中の取調べは任意捜査だから本件と別件の区別はなく、どちらの取調べも行うことができる。
（３）もっとも、逮捕・勾留は、その理由（199条1項）とされた被疑事実（別件）についての捜査（起訴不起訴の判断）のために用いるものだから、取調べの時間等から判断して既に別件についての捜査が終了していると認められる場合には、その余の逮捕・勾留は違法となる。