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2018年03月02日
国際私法論証集
Ⅰ総論
反致
反致とは、法定地の国際私法によって指定された準拠法が所属する国の国際私法が、法定地法又は第三国法を準拠法として指定しているときに、その外国の国際私法の立場を考慮して、法定地法又は第三国法を準拠法とするのを認めることである。
反致の理論的根拠として、抵触規則も含めて指定するという総括指定説は、無限の循環が生じるため妥当でない。また、当該国が管轄を放棄しているという棄権説も主権理論を前提とするため妥当でない。実質的根拠として、内国適用拡大という見解は国際主義に矛盾するため妥当でなく、国際的判決調和という見解は反致で指定された国も反致を定めていれば調和しないから妥当でない。結局反致の理論的正当化は難しい。
通則法41条の反致は、本国法として外国法を指定した場合に限定し（「当事者の本国法によるべき場合」）、狭義の反致のみを認めている（「日本法によるべきとき」）点に特徴がある。
論点① 選択的連結の場合に反致が認められるか。
論点② セーフガード条項の場合に反致が認められるか。
公序
甲国法の適用が公序に反する場合は、甲国法の適用を排除することができる（42条）。要件は、①適用結果の異質性及び②内国関連性である。①はあくまでも適用結果が日本の私法秩序を現実に害するおそれがあることを意味し、適用する法自体の善悪を意味しない。国際主義の観点から、日本の裁判所は外国法自体の良し悪しを判断できないからである。
先決問題
先決問題は本問題の準拠法によるのでも本問題の準拠法が所属する国の国際私法が指定する準拠法によるのでもなく、法廷地たる日本の国際私法が指定する準拠法による。
Ⅱ管轄と承認
ⅰ管轄
民訴法3条の3第3号後段
・外国裁判所の確定判決が日本で承認されない可能性に配慮した規定
・日本との関連性は不十分であり、疑問がある→3条の9で調節？
民訴法3条の3第8号
・「不法行為」とは国際私法上の概念であり、違法な行為によって他人に損害を与えた者が被害者に対してそれを賠償すべき債務を負う法律関係をいう。
・「不法行為があった地」とは、加害行為地だけでなく結果発生地も含む。この趣旨は、不法行為地には証拠が存在する蓋然性が大きく、被害者保護に資する場合が多いからである。もっとも、不法行為が偶発的出来事であることから、加害者の予測可能性も考慮すべきであり、この趣旨で8号カッコ書きが定められている。
民訴法3条の3第11号
証拠調べの便宜（登記簿や不動産自体が存在するから）
民訴法3条の4
事業者と消費者の訴訟追行能力の差を考慮して、3条の2以下の他の規定と重ねて特に消費者を保護するために設けられた規定である。
民訴法3条の6
客観的併合
民訴法7条は客観的併合について管轄を認めるが、国際裁判管轄の場合7条に従うと被告の不利益が著しいから、請求間に密接関連性を要求している。146条3項も同趣旨。
主観的併合も同じ要件。
民訴法3条の7 合意管轄 百選99
実質的要件→当事者間の一定の法律関係に基づく訴え
形式的要件→書面
少なくとも当事者の一方が作成した書面に特定国の裁判所が明示的に指定されていて当事者間における合意の存在と内容が明白であれば足り、双方の署名は必要ない。
ⅱ外国判決の承認執行
そもそも外国の主権の行使である司法権の作用の結果は、当然には日本で効力を有さない。しかし、日本において再び裁判するのは当事者にとって迂遠であり、訴訟不経済でもある。そこで、日本は民訴法118条の要件を満たした場合には特段の手続を経ず外国の確定判決が日本においても効力を持つと定めた（自動承認の原則）。
※外国判決の執行の場合は執行判決が必要（民事執行法22条6号、24条）。
※実質的再審査の禁止（民事執行法24条2項）
118条1号は判決国の裁判所の適格性を求める要件であり、裁判権が認められるとは、日本の国際民訴法の原則から見て、判決国がその事件につき国際裁判管轄を有すると積極的に認められることを言う。積極的に認められるかどうかは、民訴法3条に照らして判断する（鏡像理論）。
※視点
①判決国から見るか日本から見るか
②日本から見るとして日本の直接管轄の基準と同じでよいか
2号は被告の手続保障を要求した要件であるから、「受けた」と言えるためには①被告が現実に訴訟手続きの開始を了知することができ、②被告の防御権行使に支障がないものであることが必要である。さらに、司法共助に関する条約があれば、条約不遵守の送達はそれだけで2号の要件を満たさない。
3号は手続的公序と実体的公序を内容とする。
4号は政策的な要件である。相互の保障があるとは、判決国において日本の裁判所がしたこれと同種類の判決が同条各号所定の条件と重要な点で異ならない条件のもとに効力を有するとされていることを言う。
Ⅲ各論
ⅰ財産法
法人
法人の従属法は本拠地法という説もあるが、設立準拠法である。
代理（本人と相手方）
代理行為地法による。本人は代理行為地を知るべき立場にあるから。
契約
7条の当事者自治の原則の根拠
①債権関係には類型的な最密接関係地を観念しにくい
②私的自治の抵触法への反映
9条
変更が遡及効を持つかどうかは当事者の意思解釈による
10条
形式的成立要件において契約をできるだけ成立しやすくしたもの
分割指定
XY夫婦は1つの契約で異なる準拠法を選択しているが、このような分割指定が許されるか問題となる。そもそも、当事者自治の原則をできる限り尊重すべきだから、分割指定を否定する理由はない。しかし、相互的な権利義務関係を切り離すような指定を認めるべきではない。そこで、契約の現実的な実現可能性を要件として、分割指定を認めるべきと解する。
不法行為
17条
・原則として結果発生地法を準拠法としている。これは不法行為地と定めていた法令の規定が加害行為地を意味するのか結果発生地を意味するのかを明確にし、加害行為地の公序の維持よりは損害の公平な分担を重視する趣旨である。
・「結果が発生した地」（17条）とは、現実に法益侵害結果が発生した地または加害行為によって直接に侵害された権利が侵害発生時に所在した地のことをいう。
18条
生産物は性質上転々流通するから、17条によれば結果発生地が過度に広がるとともにそれが偶然に決定される可能性があり不都合である。そこで通則法は、生産者と被害者の接点であり、双方の利益のバランスをとることができるという観点から、生産物責任の準拠法を「市場地」法とする考え方を採用している。「市場地」の具体的内容は、本文では被害者保護の観点から引渡地とし、但書では生産業者と被害者の利益のバランス等の要請から主たる事業所所在地法としている。
※適用範囲 バイスタンダーは17条が適用されるべき
∵本文の連結点は被害者が生産物や生産業者と直接接触したことを前提としている
20条（例外条項）は明らかにより密接な関係がある地がある場合に例外的に当該地の法律を適用するとしている。
22条（特別留保条項）は日本法の重畳適用を定めている。同条は不法行為が日本の公序に関わることがあるため定められているが、不法行為は公益よりも私人間の利益調整の観点から把握されるのが最近の傾向だから、その合理性には疑問がある。
事務管理・不当利得 14条
隔地的に生じることは考えにくいから改正されなかった。
債権譲渡 23条
①債権譲渡の成立・譲渡当事者間での効力（23条の問題ではない。）
→当該債権の運命の問題だから譲渡対象債権の準拠法
②債権譲渡の債務者に対する効力（23条）
→もともと譲渡対象債権の準拠法で規律されていたので譲渡によって変更されるべきではなく、規定に合理性がある。
③債権譲渡の第三者に対する効力（23条）
→譲渡人の常居所地法に連結させる案もあったが、現時点では集合債権や将来債権を包括的に譲渡する実務上のニーズは少なく、また、対債務者と同一の準拠法で処理できて便宜であるから、譲渡対象債権の準拠法とされた。
代位（法律による移転）
23条を準用する説もあるが、本件の債権の移転は原因たる事実の効果だから、移転の原因たる事実の準拠法によるべきである。前提として債権の移転可能性については債権自体の準拠法による。
債権者代位
債権者代位が問題となる状況の重心は、経済的価値の希薄化した代位債権者の債権ではなく、代位対象債権にあるから、代位対象債権の準拠法によるべきである。
詐害行為取消権
詐害行為取消権が債権の効力であるから債権の準拠法によるべきである。一方で詐害行為の相手方の利益を保護するため、詐害行為の準拠法を累積適用する。
相殺
相殺は反対債権の利用による債務者の免責行為であるから受働債権の準拠法によるべきである。
消滅時効
時効は債権の運命に関することだから当該債権の準拠法によるべきである。
物権
・物権とは物を直接支配する権利であり、登記すべき権利とは物に関する権利であって登記することにより物権と同一または類似の効力を生じる権利である（買戻権、不動産賃借権）。
・通則法13条は同則主義を採用し、動産不動産を問わず目的物の所在地法に連結している。物権の問題が類型的に所在地と最密接関係を有するからである。
・移動中の物においては目的物の所在地法とは仕向地法を指すと解する。仕向地は物の将来の所在地だからである。
・輸送機関には「所在地」の解釈として旗国法を選択すべきである。
・13条2項の権利の得喪（物権変動）とは、売買契約や取得時効により物権が移転する場合を言う。
・原因事実の完成時とは、ある事実が物権的効果を発生させるのに必要なすべての要件を完全に備えた時点であるとする見解もある。しかし、物権的効果に必要な要件が何かという問題は各国の実質法により決められる問題である。従って、その時々の物権所在地法上、物権変動が生じているか否かが継続的に判断され、物権変動が生じたならばその時点をいうと解する。
約定担保物権（質権、抵当権）の成立および効力
物権準拠法（＝目的物所在地法）による。約定担保は当事者の約条に基づくから、被担保債権の準拠法を考慮する必要はない。
法定担保物権（留置権）
成立に関しては物権準拠法と被担保債権の準拠法の累積適用。形式的には被担保債権の効力であると同時に物権の問題だから。実質的に見ても被担保債権の準拠法が認めない担保を成立させるのは債権者の過度の保護である。
効力に関しては物権準拠法。
証券
証券という紙自体の帰属は物権準拠法による。
証券に化体する物については、証券自体の物権的効力の問題だから13条に基づき証券所在地法による。
物の所在地の変更と物権
→甲国法によって生じた担保物権の効力の問題は、乙国法（所在地法）に従い改めて13条1項で判断。
物の所在地の変更と物権変動
→甲国で占有された物が乙国へ移動すると同時に物権変動が生じる（甲国＝時効30年、乙国＝時効10年）。
ⅱ家族法
婚姻の成立 24条
24条1項は両性の平等の観点から各当事者の本国法によるという配分的連結を定めている。
婚姻の実質的成立要件には婚姻適齢のような一面的要件と近親婚禁止のような双面的要件があるが、その区別は個々の要件を抵触法の次元で解釈して決めるべきである（抵触法説）。なぜなら、実質法の次元で決めるとすると、各国の実質法が渉外関係まで想定して定められているとは限らないため、解釈が困難だからである。そして双面的要件とされた場合には、24条1項が配分的適用を命じているにもかかわらず、当事者双方の本国法を累積的に適用したのと同じ結果となる。
24条2項は婚姻挙行地での婚姻の公知という公益的観点から婚姻の方式に関して婚姻挙行地法としているが、同3項では当事者の一方の本国法との選択的連結を定めている。
3条但書の日本人条項は内外法平等の見地に反するように思われるが戸籍実務の便宜から定められている。
婚姻の効力 25条
・夫婦の同居協力義務 貞操義務
・両性平等の見地から段階的連結
・基準時について明文ないが変更主義
夫婦財産制 26条
夫婦財産制は26条による。同条1項は婚姻の効力に関する25条を準用している。この規定は、旧法令が夫の国籍に連結していたのを両性平等の見地から改め、また、複数当事者間の法律関係を規律する必要から段階的連結を採用している。もっとも、夫婦財産制の場合には、量的制限の定めはあるが私的自治が認められている（26条2項）。2項の趣旨は、国際私法の国際的統一の観点及び最密接関係地の認定が困難であることへの配慮である。量的制限があるのは、夫婦財産制は夫婦共同体との関連が強いためである。また、基準時については明文がないが、26条も25条も変更主義を採用している。すなわち、準拠法変更が生じた場合、その効力は将来に向かってのみ生じ、変更前までの夫婦財産関係についての規律については変更前の準拠法による。
26条3項の趣旨は内国取引保護である。「外国法を適用すべき夫婦財産制」とは、外国法による法定夫婦財産制のみならず、外国法上認められる夫婦財産契約を締結した場合も含む。「善意」とは、連結点に関する事実を知らないことを指し、外国法内容の不知は含まない。
離婚
（１）管轄
離婚の国際裁判管轄については明文がなく慣習もないので当事者間の公平、裁判の適正・迅速の観点から条理による。条理の内容は以下二つの判例で具体化されている。昭和39年判決（①）は、被告の住所地の裁判所に管轄が認められるのが原則だが、原告が遺棄した場合、被告が行方不明の場合、その他これに準じる場合には日本の裁判所にも管轄が認められるとした。一方、平成8年判決は、日本に管轄が認められる場合は上記の3つの場合に限られず、当事者間の公平、裁判の適正・迅速の要請から判断するとした（②）。①と②の関係をいかに解すべきかが問題となる。①は外国人間の事件、②は日本人と外国人の事件とする見解は理論的正当化ができず妥当でない。あくまで①が原則であり、②は事案の特殊性から認められた判断基準と解する。したがって、特段の事情のない限り、①の基準を用いる。
（２）承認
118条1号は判決国の裁判所の適格性を求める要件であり、裁判権が認められるとは、日本の国際民訴法の原則から見て、判決国がその事件につき国際裁判管轄を有すると積極的に認められることを言う。積極的に認められるかどうかは、日本の直接管轄の基準に照らして判断する（鏡像理論）。
日本の直接管轄の判断基準といっても、本件のような人事訴訟には民訴法3条が適用されないから（人事訴訟法29条1項）、日本の判断基準そのものを解釈する必要がある。
離婚の国際裁判管轄についての昭和39年判決（①）は、被告の住所地の裁判所に管轄が認められるのが原則だが、原告が遺棄した場合、被告が行方不明の場合、その他これに準じる場合には日本の裁判所にも管轄が認められるとした。一方、平成8年判決は、日本に管轄が認められる場合は上記の3つの場合に限られず、当事者間の公平、裁判の適正・迅速の要請から判断するとした（②）。①と②の関係をいかに解すべきかが問題となる。①は外国人間の事件、②は日本人と外国人の事件とする見解は理論的正当化ができず妥当でない。あくまで①が原則であり、②は事案の特殊性から認められた判断基準と解する。したがって、特段の事情のない限り、①の基準を用いる。
（３）準拠法
日本の国際私法27条本文は25条を準用しており、25条は夫の本国法に連結していた法令の規定を両性平等の見地から改め、また夫婦に共通の準拠法を定める必要から段階的連結を定めている。但書は戸籍管掌者の便宜から日本法に連結している（日本人条項）。すなわち、戸籍管掌者には形式的審査権限しかないところ、第3段階の最密接関係地の認定は戸籍管掌者には難しいからである。そのため、但書の文言上はすべてに優先するように読めるが、但書は最密接関係地に優先するに過ぎない。
離婚の方式は34条による。34条は離婚準拠法と行為地法を選択的に適用している。
親子関係
（１）管轄
①親子関係の存否（嫡出否認、認知、父の確定等）
②親権者指定・変更
③養子縁組
親子関係（親権者指定、養子縁組）に関して直接規定する法規はなく、条約や慣習もないから、当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念により条理に従って決定する。条理の内容は、被告の住所が日本にある場合には原則として管轄を認めるべきだが、親子関係（親権者指定、養子縁組）の目的が子の福祉であることから、ある裁判所が真に子の福祉に資するか否かをチェックしえない特段の事情がある場合には、例外的に管轄を否定すべきである。
（２）承認
ア 争訟的非訟事件
民訴法118条は家事事件手続法で準用されていないが、同条の「外国裁判所の確定判決」とは私法上の法律関係について当事者双方の手続保障のもとに終局的にした裁判であるから争訟的非訟裁判は同条の外国裁判に含まれると解する。
イ 争訟的でない非訟事件、養子縁組
外国非訟裁判も裁判であるから承認の問題とすべきであり、明文はないが条理により民訴法118条を準用し、間接管轄（1号）と公序（3号）を要件とすべきと解する。
※養子の実務は準拠法選択のアプローチ
（３）準拠法
嫡出親子関係 28条
・父母それぞれの本国法で嫡出推定を受けていれば、両方で否認できなければ嫡出否認できない。
28条1項は子の福祉の観点から嫡出親子関係の成立を容易にするため選択的連結を採用している。
非嫡出親子関係 29条
・嫡出親子関係の場合と異なり29条が問題となる場面では子の両親が必ずしも夫婦共同体を構成しているわけではないから、父子関係と母子関係を別々に判断する。
・1項前段は事実主義（血縁関係から当然に親子関係を認めること）にも認知主義（親子関係に一定の方式の具備を要求すること）にも適用される。
・2項前段は認知に関する特則で、1項と選択的連結になる。
・任意認知の方式については34条。
・父の本国法が事実主義をとる場合に日本法により認知を求めるのは訴えの利益を欠くとも思えるが、事実主義をとる法制が積極的に認知を否認しているわけではないので訴えの利益はあると考える。
・複数の法で認知が認められる場合は複数の法で否定されないと認知が無効にならない。
29条は認知による父との間の親子関係の成立について、子の出生当時の父の本国法（1項前段）、認知当時における父の本国法、及び認知当時における子の本国法（以上2項前段）の選択的連結を定めている。できる限り認知を成立させ子を保護する趣旨である。
もっとも、29条1項後段や2項後段は認知当時の子の本国法によれば第三者の同意が必要なときはその要件も備えなければならないとしている。これは、いわゆるセーフガード条項であり、将来扶養してもらうことを期待して認知するような子にとって望ましくない認知から子を保護する趣旨である。
準正 30条
・準正とは非嫡出子から嫡出子へと身分を変更する制度。
・父母両方の非嫡出子となっていることが30条を適用する前提となる。例えば父の本国法が認知主義をとる場合で認知していないときは、たとえ母との関係で非嫡出親子関係が成立していても、準正は成立しない。
30条は嫡出親子関係の成立が子の利益に資するから選択的連結を採用している。嫡出親子関係の準拠法と整合性を保つために父または母の本国法を準拠法とし、子の本国法により認知された子の利益を考慮して子の本国法も選択肢に加えている。
28条以下の適用順序
・親子関係不存在確認
→嫡出親子関係の成立に関する規定および非嫡出親子関係の成立に関する規定を段階的または同時的に適用。
・親子関係存在確認
→まず嫡出親子関係の成立、それが否定された場合に非嫡出親子関係の成立を検討。
・実質法が嫡出非嫡出を区別していない場合は29条のみを適用。
養子縁組
・外国法が法的機関の介入を必要としている契約型の場合は家庭裁判所の許可審判（手続は法定地法）。決定型の場合は特別養子縁組規定。
・夫婦共同養子縁組の場合は、父子関係母子関係それぞれ父母の本国法により養子縁組の成否を判断する。
・「第三者の承諾」（31条1項後段）には特に限定がなく、利害調節を目的とする同意等も含まれると解する。不都合であれば公序規定で調節可能だから問題ない。
・「公的機関の許可」（31条1項後段）も子の同意に変わるものというように限定する必要はなく、広く裁判所の決定や命令も含むと解する。
31条1項前段は養子縁組を養親の国籍に連結している。養子縁組で考慮すべきは子の利益だから子の本国法とすることも考えられるが、養親子関係は養親の本国で営まれることが多いこと及び養子縁組により養子に養親の国籍を付与する国が多いことから、養親の本国法主義が採用された。後段が子の本国法を一部累積適用させている趣旨は、子の保護である（セーフガード条項）。
31条1項は「養子縁組の要件は」ではなく「養子縁組は」と規定しているから、同条は養子縁組の効力についても定めていると解される。
養子と実親との親子関係の終了 31条2項
養子縁組によって実親子関係が終了するかという問題
31条2項は、断絶型の養子縁組の規定が養子と実親との関係も含めて制度設計されているため、養子縁組と同一の法に寄らしめている。
離縁（養親子関係の終了） 31条2項
離縁の許否、要件、効果
養子縁組については成立と解消が密接に関連するものとして制度設計されていることが多いため、養親子関係の成立の準拠法が適用される。
その他の親子関係 32条
32条は法令が父の本国法としていたのを両性平等の見地から改め、また、複数の当事者間で同じ法律を適用する必要から、段階的連結を定めている。但書は子の常居所に連結している。この規定の趣旨は、両親が離婚した場合の戸籍事務の便宜である。
親族関係の方式 34条
34条1項は、方式が実質的成立要件と密接に関連するから、成立について適用すべき法によるとしている。同条2項は、養親が異なる国籍を有している場合、片方の方式を履践することが困難なことにより養子縁組が成立しにくくなり、結果として子の利益に反することを防ぐため、行為地法に適合する方式を有効としている。
未成年後見
（１）管轄
未成年後見の国際裁判管轄については明文や条約・慣習がないため、条理による。条理の内容は、未成年者の保護の観点が重要である。準拠法と管轄の並行性を重視すると、通則法35条1項が本国法主義を採っているのに合わせて被後見人の本国の裁判所に管轄権を認めるべきとも思える。しかし、未成年者の保護は住所地で最も効果的に行われる。また、後見制度は被後見人と交渉を持つ一般社会の公益維持に奉仕するものである。したがって、被後見人の住所地の裁判所に管轄を認めるべきである（家事事件手続法176条参照）。
（２）承認
外国非訟裁判も裁判であるから承認の問題とすべきであり、明文はないが条理により民訴法118条を準用し、間接管轄（1号）と公序（3号）を要件とすべきと解する。
（３）抵触法
35条1項は後見等が人の身分や能力に関するものだから被後見人の国籍に連結させている。35条2項は、日本において裁判所による保護措置が必要な場合に日本の手続法に則って効果的に保護措置を行うため、日本法を準拠法としている。未成年後見では2項2号は問題とならない。
・35条2項の「審判」とは日本の家事事件手続法上の審判を指す。具体的には後見人等の選任・解任、後見人の権限やその行使方法。
・親権（32条）の準拠法上親権者を欠き後見が開始する場合には、35条により後見が開始しなくても後見を開始すべき。
・前提として本人が未成年か否かの判断は4条で行う。
成年後見
（１）管轄
ア 後見等開始の審判（5条）
5条は、要保護者が①日本に住所又は居所を有するとき、および②日本国籍を有するときには、後見開始の審判等につき日本の裁判所が管轄を有することを定めている。5条により日本の裁判所に管轄が認められた場合には、法定地法として日本法が適用される。この趣旨は、非訟事件特有の実体法と手続法の密接な関係を考慮し、的確な保護措置が行われるようにすることである。
イ その他（後見人・後見監督人の選任、辞任、解任等）
5条により成年後見等が開始した場合には、日本法上要求される後見人等の選任等の国際裁判管轄も日本の裁判所に認められると解する。
（２）承認
外国非訟裁判も裁判であるから承認の問題とすべきであり、明文はないが条理により民訴法118条を準用し、間接管轄（1号）と公序（3号）を要件とすべきと解する。
（３）準拠法
ア 35条1項
35条1項は後見等が人の身分や能力に関するものだから被後見人の国籍に連結させている。
イ 35条2項1号
35条2項1号は、日本において裁判所による保護措置が必要な場合に日本の手続法に則って効果的に保護措置を行うため、日本法を準拠法としている。
ウ 35条2項2号
そもそも5条に基づき日本で後見開始の審判が行われる場合、その後に誰を後見人とするか等も日本法を適用するほうが円滑である。そのため、35条2項2号は日本において後見開始の審判等があったときには、後見人の選任等の審判にも日本法を準拠法としている。
失踪宣告
失踪宣告は国家機関の宣告が必要であるから、準拠法だけでなく管轄も通則法に定められている。
6条1項は、失踪宣告の原則的管轄原因を、不在者が生存していたと認められる最後の時点において日本に住所を有していたとき又は日本の国籍を有していたときに認めている。これは、不在者に関する不確実な法律関係の解決に利害を有する住所地と、戸籍の整理等に関わる国籍を基準にしたものと理解できる。
もっとも、6条2項は例外的に、不在者の財産が日本にあるときにその財産について、また、不在者に関する法律関係が日本法によるべきときその他の事情に照らして日本に関係があるときにその法律関係について、日本の管轄権を認めている。これは、不在者をめぐる法律関係の不安定をできるだけ解消しようとして管轄原因を広げたものと解される。
6条は、非訟事件における実体法と手続法の関連を考慮して、法定地法である日本法が失踪宣告の要件及び効力に関して適用されることを定めている。
相続
（１）管轄
ア 訴訟事件
民訴法3条の3第12号第13号
イ 非訟事件（相続財産管理人や遺言執行者の選任、相続放棄、限定承認の受理等）
相続に関して直接規定する法規はなく、条約や慣習もないから、当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念により条理に従って決定する。
※最後の住所地および相続財産所在地が多数説
（２）準拠法
36条は動産相続と不動産相続を区別しない相続統一主義を採用したうえで、死亡当時の被相続人の本国法を準拠法としている。被相続人の住所地法とするよりも法律関係が安定する利点がある。
遺言
（１）管轄 相続と同じ
（２）準拠法
Ａは日本に常居所を有し、遺言作成時に甲国人であったから、Ａの遺言能力の有無は渉外性を有する。遺言能力は人の行為能力と性質決定できるから、4条でその有無を決めるべきとも思えるが、4条は財産的行為能力に限って適用されると解されている（4条3項参照）。渉外性を有する遺言は、意思表示としての遺言自体の問題と遺言の内容となる法律行為の問題に分けられ、前者には37条が適用されると解されている。そこで、Ａの遺言能力も37条で決める。
遺言の方式に関する準拠法は、遺言の方式の準拠法（以下「遺言準拠法」という。）に関する法律で決める。Ａの遺言が方式に関して有効に成立しているかどうかもこの法律を用いる。同法は、2条各号に掲げるいずれかに適合するときは、遺言の方式に関し有効としている（選択的連結）。このように広い要件を定めているのは、遺言が方式の点で無効となるのをできるだけ防ぐことである（遺言保護）。
扶養
（１）管轄
扶養に関して直接規定する法規はなく、条約や慣習もないから、当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念により条理に従って決定する。条理の内容は扶養が扶養権利者の保護のための制度であることを考慮すべきである。したがって、扶養義務者と扶養権利者の住所地に管轄を認めるべきである。
（２）承認
「外国裁判所の確定判決」（民訴法118条）とは私法上の法律関係について当事者双方の手続保障のもとに終局的にした裁判を言う。扶養料の支払いは争訟的性格が強いからそのような裁判に当たる。したがって、扶養料の支払いを命じる外国裁判所の判決が日本で効力を有するかは外国裁判の承認の問題そのものであり、民訴法118条に従って判断すべきである。
例）
１ Ａ州の裁判所の判決はＡ州の司法権の作用の結果だから、当然には日本で効力を持たない。しかし、日本法は一定の要件を満たした場合に外国判決を承認する制度を設けている（民事訴訟法118条）。扶養事件は非訟事件だから118条は適用されないとも思えるが、金銭給付を求める扶養事件は争訟的性格が強いから118条が直接適用されると解する。そして、「外国裁判所の裁判権」（118条1号）には国際裁判管轄も含むから、本問で問われているのは1号の要件該当性である。
２ まず、「外国裁判所の裁判権」の有無を判決国から見て判断するのか、承認国から見て判断するのかが問題となる。判決国から見て判断すると仮定すると、同じ要件該当性の判断を繰り返すことになるから1号要件が無意味となるし、外国裁判所を日本の裁判所の下級審のように扱うことになり実質的再審査禁止原則（民事執行法24条2項参照）に反する。そこで、承認国から見て判断すべきである（最判平成10年4月28日）。
３ 次に、承認国つまり日本の基準から見て判断する場合の判断基準は民訴法の直接管轄の規定と同じか否かが問題となる。
既に出された判断をできるだけ尊重して国際私法秩序の安定を図ることを重視すると、間接管轄は直接管轄より広く認めるべきとも思える。しかし、いずれも公権的判断を当事者に強制することを正当化するものだから、同一の基準で判断すべきと考える（鏡像理論）。上記判例およびそれを踏襲した最判平成26年4月24日は、基本的に日本の民訴法の定める国際裁判管轄に関する規定に準拠しつつ、個々の事案における具体的事情に即して、外国裁判所の判決を日本が承認するのが適当か否かという観点から、条理に照らして判断すべきとしているが、鏡像理論を述べたものと解する。
４ そのように解しても、本件は扶養料の支払いに関する訴えであり、民訴法に規定がないから条理によるしかない。扶養料は扶養権利者のために使われるから、扶養権利者の住所地とするのが条理上適切と考える。
本件の扶養権利者ＺはＡ州に居住しているから、扶養権利者の住所地はＡ州である。
（３）準拠法
扶養準拠法2条は、原則として扶養権利者の常居所地法を準拠法とする。この趣旨は、それによってこそ扶養権利者の需要に応じることができること、私的扶養と同一の準拠法に依拠させることで制度間の調和が図れることである。2条1項但書と同2項では、扶養権利者保護のためさらに2段階の補正的連結を定めている。したがって、「扶養を受けることできないとき」（1項但書、2項）とは、法律上扶養義務が課せられていない場合や個別的に裁判により義務を果しえない場合をいい、事実上扶養を受けられない場合を含まない。
本件の扶養料減額請求は、離婚をした当事者間の扶養義務に関するものだから、扶養義務に関するハーグ条約を国内法化した扶養準拠法4条による。同条は、離婚について適用された法を準拠法とする。これは、離婚後の扶養が各国の法制上離婚自体と密接に関連していることを理由とすると考えられる。離婚準拠法とはされていないので、離婚準拠法が公序により適用されなかった場合でも、離婚について適用された法が適用される。
2016年02月14日
国際私法 平成27年度第1問
設問１
夫婦財産制は26条による。同条1項は婚姻の効力に関する25条を準用している。この趣旨は、法令が夫の国籍に連結していたのを両性平等の見地から改め、また、複数の当事者間に同一の法令を適用する必要から、段階的連結を定めたことである。もっとも、夫婦財産制の場合には、量的制限の定めはあるが私的自治が認められている（26条2項）。2項の趣旨は、国際私法の国際的統一の観点及び再密接関係地の認定が困難であることへの配慮である。量的制限があるのは、夫婦財産制は夫婦共同体との関連が強いためである。また、基準時については明文がないが、26条も25条も変更主義を採用している。すなわち、準拠法変更が生じた場合、その効力は将来に向かってのみ生じ、変更前までの夫婦財産関係についての規律については変更前の準拠法による。そのため、回答は以下の通りになる。
（１）A建物について
26条1項に基づき、1995年時点の共通本国法である甲国法が適用される。
（２）B土地について
26条1項の適用によれば、2010年時点の共通本国法である甲国法が適用されることになる。
しかし、反致（41条）が適用されないか。反致の理論的根拠として、抵触規則も含めて指定するという総括指定説は、無限の循環が生じるため妥当でない。また、当該国が管轄を放棄しているという棄権説も主権理論を前提とするため妥当でない。実質的根拠として、内国適用拡大という見解は国際主義に矛盾するため妥当でなく、国際的判決調和という見解は反致で指定された国も反致を定めていれば調和しないから妥当でない。結局反致の理論的正当化は難しい。
ともあれ、甲国法はXYの本国法だから、「当事者の本国法によるべき場合」（41条）に当たる。「その国の法」（41条）の「法」とは国際私法を指すところ、甲国国際私法①は第一段階として夫婦の同一常居所地法を指定している。常居所とは、居所よりも長い期間居住する場所をいうところ、XY夫婦はB土地を取得した2010年の時点で10年間日本で生活しているから、XY夫婦の常居所地法は日本法である。そうすると、「その国の法に従えば日本法によるべきとき」(41条)に当たる。
したがって、41条の適用により、日本法が適用される。
（３）C土地について
2012年時点の共通本国法である日本法が適用される。
設問２
１（１）夫婦財産契約の効力は夫婦財産制と性質決定できるから26条による。
（２）本件の夫婦財産契約は婚姻後来日前に締結されているから、XYの共通本国法は甲国法である。そのため、甲国法が準拠法となる。甲国民法③は夫婦財産契約の締結を認めている。
（３）したがって、A建物の所有権はXの特有財産となりうる。
２（１）また、書面により締結していたという方式の有効性は34条による。
（２）同条は、方式が実質的要件と密接に関連することから、「当該法律行為の成立について適用すべき法」を準拠法としている。そのため、本件では甲国法が準拠法となる。甲国民法③は方式として書面を要求するのみであり、本件の契約は書面でされている。
（３）したがって、方式は有効である。
３ 以上より、本件の夫婦財産契約の通り、A建物の所有権はXの特融財産となりうる。
設問３（１）
１ 本件の合意に26条2項が適用されるか検討する。まず、本件合意は「夫婦が、その署名した書面で日付を記載したもの」（26条2項）に当たる。そして、来日直後にはXとYの本国法は甲国法であったから、甲国法は「夫婦の一方が国籍を有する国の法」（同1号）に当たる。
２ したがって、この合意のとおり、甲国法が適用される。
設問３（２）
１ XY夫婦は1つの契約で異なる準拠法を選択しているが、このような分割指定が許されるか問題となる。思うに、国際的な強行法規の回避をいわゆる特別連結にゆだねるべきである以上、当事者自治の原則の帰結である分割指定を否定する理由はない。しかし、相互的な権利義務関係を切り離すような指定を認めるべきではない。そこで、契約の現実的な実現可能性を要件として、分割指定を認めるべきと解する。
２ 本問でも26条2項該当性を検討するに、26条2項本文の要件は（１）と同様にあてはまる。そして、「日本に所在する土地」（契約の文言）は「不動産に関する夫婦財産制」（26条2項3号）に当たる。また、「日本法」（契約の文言）は「不動産所在地法」（26条2項3号）に当たる。そして、日本に所在する土地についてのみ他と切り離して日本法とすることで特に相互的な権利義務関係が切り離されることはないから、本件契約は実現可能である。
３ したがって、B土地の所有権については日本法が適用される。 以上
夫婦財産制は26条による。同条1項は婚姻の効力に関する25条を準用している。この趣旨は、法令が夫の国籍に連結していたのを両性平等の見地から改め、また、複数の当事者間に同一の法令を適用する必要から、段階的連結を定めたことである。もっとも、夫婦財産制の場合には、量的制限の定めはあるが私的自治が認められている（26条2項）。2項の趣旨は、国際私法の国際的統一の観点及び再密接関係地の認定が困難であることへの配慮である。量的制限があるのは、夫婦財産制は夫婦共同体との関連が強いためである。また、基準時については明文がないが、26条も25条も変更主義を採用している。すなわち、準拠法変更が生じた場合、その効力は将来に向かってのみ生じ、変更前までの夫婦財産関係についての規律については変更前の準拠法による。そのため、回答は以下の通りになる。
（１）A建物について
26条1項に基づき、1995年時点の共通本国法である甲国法が適用される。
（２）B土地について
26条1項の適用によれば、2010年時点の共通本国法である甲国法が適用されることになる。
しかし、反致（41条）が適用されないか。反致の理論的根拠として、抵触規則も含めて指定するという総括指定説は、無限の循環が生じるため妥当でない。また、当該国が管轄を放棄しているという棄権説も主権理論を前提とするため妥当でない。実質的根拠として、内国適用拡大という見解は国際主義に矛盾するため妥当でなく、国際的判決調和という見解は反致で指定された国も反致を定めていれば調和しないから妥当でない。結局反致の理論的正当化は難しい。
ともあれ、甲国法はXYの本国法だから、「当事者の本国法によるべき場合」（41条）に当たる。「その国の法」（41条）の「法」とは国際私法を指すところ、甲国国際私法①は第一段階として夫婦の同一常居所地法を指定している。常居所とは、居所よりも長い期間居住する場所をいうところ、XY夫婦はB土地を取得した2010年の時点で10年間日本で生活しているから、XY夫婦の常居所地法は日本法である。そうすると、「その国の法に従えば日本法によるべきとき」(41条)に当たる。
したがって、41条の適用により、日本法が適用される。
（３）C土地について
2012年時点の共通本国法である日本法が適用される。
設問２
１（１）夫婦財産契約の効力は夫婦財産制と性質決定できるから26条による。
（２）本件の夫婦財産契約は婚姻後来日前に締結されているから、XYの共通本国法は甲国法である。そのため、甲国法が準拠法となる。甲国民法③は夫婦財産契約の締結を認めている。
（３）したがって、A建物の所有権はXの特有財産となりうる。
２（１）また、書面により締結していたという方式の有効性は34条による。
（２）同条は、方式が実質的要件と密接に関連することから、「当該法律行為の成立について適用すべき法」を準拠法としている。そのため、本件では甲国法が準拠法となる。甲国民法③は方式として書面を要求するのみであり、本件の契約は書面でされている。
（３）したがって、方式は有効である。
３ 以上より、本件の夫婦財産契約の通り、A建物の所有権はXの特融財産となりうる。
設問３（１）
１ 本件の合意に26条2項が適用されるか検討する。まず、本件合意は「夫婦が、その署名した書面で日付を記載したもの」（26条2項）に当たる。そして、来日直後にはXとYの本国法は甲国法であったから、甲国法は「夫婦の一方が国籍を有する国の法」（同1号）に当たる。
２ したがって、この合意のとおり、甲国法が適用される。
設問３（２）
１ XY夫婦は1つの契約で異なる準拠法を選択しているが、このような分割指定が許されるか問題となる。思うに、国際的な強行法規の回避をいわゆる特別連結にゆだねるべきである以上、当事者自治の原則の帰結である分割指定を否定する理由はない。しかし、相互的な権利義務関係を切り離すような指定を認めるべきではない。そこで、契約の現実的な実現可能性を要件として、分割指定を認めるべきと解する。
２ 本問でも26条2項該当性を検討するに、26条2項本文の要件は（１）と同様にあてはまる。そして、「日本に所在する土地」（契約の文言）は「不動産に関する夫婦財産制」（26条2項3号）に当たる。また、「日本法」（契約の文言）は「不動産所在地法」（26条2項3号）に当たる。そして、日本に所在する土地についてのみ他と切り離して日本法とすることで特に相互的な権利義務関係が切り離されることはないから、本件契約は実現可能である。
３ したがって、B土地の所有権については日本法が適用される。 以上
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国際私法 平成26年度第1問
設問１
１（１）離婚の届出は方式の問題だから34条によるところ、同条は方式を「当該法律行為の成立について準拠すべき法」によらしめているから、先決問題として離婚準拠法が問題となる。先決問題は本問題の準拠法によるのでも本問題の準拠法が所属する国の国際私法が指定する準拠法によるのでもなく、法廷地たる日本の国際私法が指定する準拠法による。
（２）日本の国際私法27条本文は25条を準用しており、25条は夫の本国法に連結していた法令の規定を両性平等の見地から改め、また夫婦に共通の準拠法を定める必要から段階的連結を定めている。但書は戸籍管掌者の便宜から日本法に連結している。すなわち、戸籍管掌者には形式的審査権限しかないところ、第3段階の最密接関係地の認定は戸籍管掌者には難しいからである。そのため、但書の文言上はすべてに優先するように読めるが、但書は最密接関係地に優先するに過ぎない。
（３）本件では、Pの本国法は甲国法であり、Qの本国法は日本法だから、共通本国法では連結しない。共通常居所地法（常居所とは、人が居所よりも長期間生活する地）は、PQは婚姻後5年間甲国で生活していたから、甲国と考えられる。そのため、離婚準拠法は甲国法である。
（４）そうすると、34条1項に基づき、離婚の方式の準拠法も甲国法となる。そのため、Qの届出を受けた日本の戸籍管掌者は、原則として受理しなければならない。
２ しかし、甲国法の適用が公序に反する場合は、甲国法の適用を排除することができる（42条）。要件は、①適用結果の異質性及び②内国関連性である。ここで①はあくまでも適用結果の異質性であって、適用する法自体の異質性を考慮する要件である。国際主義の観点から、日本の裁判所は外国法自体の良し悪しを判断できないからである。
本件では、PとQは離婚に合意しているから、PとQを離婚するという甲国法の適用結果が異質であるということはない（①不充足）。
したがって、②を検討するまでもなく、適用結果は日本の公序に反しない。
３ したがって、PとQの離婚は日本において効力を有する。
設問２（１）ア
１ 協議離婚の可否は離婚の問題と性質決定されるから27条による。同条の連結点と趣旨は前述のとおりである。
２ 本件では、PとRに同一本国法は存在しない。同一常居所地は日本と解されるから、日本法による。日本の民法763条は協議離婚を認めている。
３ したがって、PとRは協議離婚をすることができる。
設問２（１）イ
１ 面会交流の可否をどのように性質決定すべきか。離婚の効力とすることが考えられる。しかし、面会交流は子の利益にも資するから、夫婦間の利益だけを考慮した離婚の規定を使うのは妥当でない。親子間の法律関係とみて、32条によるべきである。
２ 32条は法令が父の本国法としていたのを両性平等の見地から改め、また、複数の当事者間で同じ法律を適用する必要から、段階的連結を定めている。但書は子の常居所に連結している。この規定の趣旨は、両親が離婚した場合の戸籍事務の便宜である。
３ 本件では、Cの本国法は甲国法であり、Pと同一だから、甲国法による。甲国法④は、子は常に父の親権に服するとするから、本件でCの親権はPにあり、したがって、Pは常に面会交流できる。
設問２（２）
１ 親権の有無は32条による。前述のように、同条を適用した結果、本件ではCの親権はPにある。
２ しかし、Pは服役中であるから、この適用結果は異質であり、内国関連性も大きいから、公序（42条）に反すると判断できる。
３（１）そうすると、42条で甲国法の適用を排除した効果が問題となる。この点について、法の欠缺が存在すると解し、内国の適用を拡大する見解がある。しかし、公序則を発動した時点ですでに結論は出ているから、法の欠缺は生じていないと解する。
（２）本件では、Pの親権を否定した場合、Rに親権があると考えるほかない。
４ したがって、日本の裁判所はRを親権者として指定することができる。 以上
１（１）離婚の届出は方式の問題だから34条によるところ、同条は方式を「当該法律行為の成立について準拠すべき法」によらしめているから、先決問題として離婚準拠法が問題となる。先決問題は本問題の準拠法によるのでも本問題の準拠法が所属する国の国際私法が指定する準拠法によるのでもなく、法廷地たる日本の国際私法が指定する準拠法による。
（２）日本の国際私法27条本文は25条を準用しており、25条は夫の本国法に連結していた法令の規定を両性平等の見地から改め、また夫婦に共通の準拠法を定める必要から段階的連結を定めている。但書は戸籍管掌者の便宜から日本法に連結している。すなわち、戸籍管掌者には形式的審査権限しかないところ、第3段階の最密接関係地の認定は戸籍管掌者には難しいからである。そのため、但書の文言上はすべてに優先するように読めるが、但書は最密接関係地に優先するに過ぎない。
（３）本件では、Pの本国法は甲国法であり、Qの本国法は日本法だから、共通本国法では連結しない。共通常居所地法（常居所とは、人が居所よりも長期間生活する地）は、PQは婚姻後5年間甲国で生活していたから、甲国と考えられる。そのため、離婚準拠法は甲国法である。
（４）そうすると、34条1項に基づき、離婚の方式の準拠法も甲国法となる。そのため、Qの届出を受けた日本の戸籍管掌者は、原則として受理しなければならない。
２ しかし、甲国法の適用が公序に反する場合は、甲国法の適用を排除することができる（42条）。要件は、①適用結果の異質性及び②内国関連性である。ここで①はあくまでも適用結果の異質性であって、適用する法自体の異質性を考慮する要件である。国際主義の観点から、日本の裁判所は外国法自体の良し悪しを判断できないからである。
本件では、PとQは離婚に合意しているから、PとQを離婚するという甲国法の適用結果が異質であるということはない（①不充足）。
したがって、②を検討するまでもなく、適用結果は日本の公序に反しない。
３ したがって、PとQの離婚は日本において効力を有する。
設問２（１）ア
１ 協議離婚の可否は離婚の問題と性質決定されるから27条による。同条の連結点と趣旨は前述のとおりである。
２ 本件では、PとRに同一本国法は存在しない。同一常居所地は日本と解されるから、日本法による。日本の民法763条は協議離婚を認めている。
３ したがって、PとRは協議離婚をすることができる。
設問２（１）イ
１ 面会交流の可否をどのように性質決定すべきか。離婚の効力とすることが考えられる。しかし、面会交流は子の利益にも資するから、夫婦間の利益だけを考慮した離婚の規定を使うのは妥当でない。親子間の法律関係とみて、32条によるべきである。
２ 32条は法令が父の本国法としていたのを両性平等の見地から改め、また、複数の当事者間で同じ法律を適用する必要から、段階的連結を定めている。但書は子の常居所に連結している。この規定の趣旨は、両親が離婚した場合の戸籍事務の便宜である。
３ 本件では、Cの本国法は甲国法であり、Pと同一だから、甲国法による。甲国法④は、子は常に父の親権に服するとするから、本件でCの親権はPにあり、したがって、Pは常に面会交流できる。
設問２（２）
１ 親権の有無は32条による。前述のように、同条を適用した結果、本件ではCの親権はPにある。
２ しかし、Pは服役中であるから、この適用結果は異質であり、内国関連性も大きいから、公序（42条）に反すると判断できる。
３（１）そうすると、42条で甲国法の適用を排除した効果が問題となる。この点について、法の欠缺が存在すると解し、内国の適用を拡大する見解がある。しかし、公序則を発動した時点ですでに結論は出ているから、法の欠缺は生じていないと解する。
（２）本件では、Pの親権を否定した場合、Rに親権があると考えるほかない。
４ したがって、日本の裁判所はRを親権者として指定することができる。 以上
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2016年02月13日
国際私法 平成25年度第1問
設問１（１）
１ 共同養子縁組の必要性は養子縁組の問題と性質決定されるから、31条による。
２ 31条1項は養子縁組を養親の国籍に連結している。養子縁組で考慮すべきは子の利益だから子の本国法とすることも考えられるが、養親子関係は養親の本国で営まれることが多いこと及び養子縁組により養子に養親の国籍を付与する国が多いことから、養親の本国法主義が採用された。
本件では養親となるべきHの国籍は日本だから、日本の民法による。民法795条本文は、配偶者のある者が未成年者を養子とする場合に共同養子縁組を要求しており、同条但書は配偶者の嫡出子を養子とする場合には共同養子縁組を不要とする。
３（１）そこで、まずCがWの嫡出子か否かが問題となる。嫡出子とは、国際私法上、婚姻した夫婦から出生した子と解する。そうすると、Cはそれにあたらない。したがって、但書は適用されない。
（２）そうすると、次にCが未成年者か否かが先決問題となる。先決問題は本問題の準拠法によるのでも、本問題の準拠法が所属する国の国際私法が指定する準拠法によるのでもなく、法廷地である日本の国際私法により定まる準拠法による（H12.1.27）。日本の国際私法上、未成年者か否かは人の行為能力の問題と性質決定されるから、4条による。同条は、この問題について本国法主義をとる大陸法の伝統にしたがったものであり、譲許粗糖に比べて確認が容易であるという合理性がある。同条2項は取引安全に配慮している。
（３）本件では、Cは7才であり、日本法上未成年者である（民法4条）。
４ したがって、民法795条に基づき、共同養子縁組が必要である。
設問１（２）
１ 養子縁組が日本の戸籍管掌者への届出によって方式上有効に成立するか否かは、養子縁組の方式の問題と性質決定されるから、34条による。同条1項は、方式が実質的成立要件と密接に関連するから、成立について適用すべき法によるとしていると解する。同条2項は、養親が異なる国籍を有している場合、片方の方式を履践することが困難なことにより養子縁組が成立しにくくなり、結果として子の利益に反することを防ぐため、行為地法に適合する方式を有効としているものと解する。
２ 本件では、同条1項に基づき、「養子縁組の成立について適用すべき法」は、日本法及び甲国法である。同条2項に基づく「行為地法」は日本法である。
（１）Hとの縁組は日本法によるから、日本の戸籍管掌者への届出によって方式上有効に成立する（民法799条、739条1項）。
（２）Wとの縁組は1項に基づけば甲国法によるが、甲国民法③によれば甲国の戸籍管掌者への届出が必要である。しかし、2項に基づき、行為地法である日本法に適合する方式として、日本の戸籍管掌者への届出は有効である。
３ したがって、日本の戸籍管掌者への届出により有効に成立する。
設問２（１）
１ Cが養子縁組により嫡出子となるか否かは養子縁組の効力の問題と性質決定される。31条1項は「養子縁組の要件は」ではなく「養子縁組は」と規定しているから、同条は養子縁組の効力についても定めていると解される。そのため、31条により、養父子間と養母子間のそれぞれで嫡出子となるかを判断する。
２（１）まず、Wの本国法である甲国民法④によれば、CはHとWとの共同養子縁組の日から、養親の嫡出子の身分を取得する。
（２）次に、Cの本国法である日本の民法809条によっても同様に、Cは縁組の日から嫡出子の身分を取得する。
３ したがって、Cは嫡出子である。
設問２（２）
１ 親権は親子関係の問題と性質決定されるから32条による。
２ 32条1項は、法令が父の本国法に連結していたのを両性平等の見地から改め、また、子の保護の趣旨から、父または母と同一である子の本国法に段階的に連結している。同条2項は、両親が離婚した際の戸籍記載の便宜から、子の常居所地法を第２段階としている。
３ 本件は、CとHの国籍が同一だから、日本法による。民法818条3項は、父母の婚姻中は父母が共同して親権を行使することを定めている。そうすると、HとWが婚姻しているか否かが先決問題となるが、法廷地法である日本法上、HとWの婚姻は有効に成立している（問題文）。
４ したがって、Cの親権を行使するのはH及びWである。
設問２（３）
１ 親子間の扶養義務の有無には通則法は適用されず（43条1項）、扶養準拠法による。同法2条は、原則として扶養権利者の常居所地法を準拠法とする。この趣旨は、それによってこそ扶養権利者の需要に応じることができること、私的扶養と同一の準拠法に依拠させることで制度間の調和が図れることである。2条1項但書と同2項では、扶養権利者保護のためさらに2段階の補正的連結を定めている。したがって、「扶養を受けることできないとき」（1項但書、2項）とは、法律上扶養義務が課せられていない場合や個別的に裁判により義務を果しえない場合をいい、事実上扶養を受けられない場合を含まない。
２ 本件では扶養権利者であるCの常居所（居所よりも長期間生活している場所）は日本と解されるから、日本法による。民法877条1項によれば、直系血族は互いに扶養する義務があり、CとHは親子であるから（民法727条）日本法上直系血族である。
３ したがって、HはCの扶養義務者である。
１ 共同養子縁組の必要性は養子縁組の問題と性質決定されるから、31条による。
２ 31条1項は養子縁組を養親の国籍に連結している。養子縁組で考慮すべきは子の利益だから子の本国法とすることも考えられるが、養親子関係は養親の本国で営まれることが多いこと及び養子縁組により養子に養親の国籍を付与する国が多いことから、養親の本国法主義が採用された。
本件では養親となるべきHの国籍は日本だから、日本の民法による。民法795条本文は、配偶者のある者が未成年者を養子とする場合に共同養子縁組を要求しており、同条但書は配偶者の嫡出子を養子とする場合には共同養子縁組を不要とする。
３（１）そこで、まずCがWの嫡出子か否かが問題となる。嫡出子とは、国際私法上、婚姻した夫婦から出生した子と解する。そうすると、Cはそれにあたらない。したがって、但書は適用されない。
（２）そうすると、次にCが未成年者か否かが先決問題となる。先決問題は本問題の準拠法によるのでも、本問題の準拠法が所属する国の国際私法が指定する準拠法によるのでもなく、法廷地である日本の国際私法により定まる準拠法による（H12.1.27）。日本の国際私法上、未成年者か否かは人の行為能力の問題と性質決定されるから、4条による。同条は、この問題について本国法主義をとる大陸法の伝統にしたがったものであり、譲許粗糖に比べて確認が容易であるという合理性がある。同条2項は取引安全に配慮している。
（３）本件では、Cは7才であり、日本法上未成年者である（民法4条）。
４ したがって、民法795条に基づき、共同養子縁組が必要である。
設問１（２）
１ 養子縁組が日本の戸籍管掌者への届出によって方式上有効に成立するか否かは、養子縁組の方式の問題と性質決定されるから、34条による。同条1項は、方式が実質的成立要件と密接に関連するから、成立について適用すべき法によるとしていると解する。同条2項は、養親が異なる国籍を有している場合、片方の方式を履践することが困難なことにより養子縁組が成立しにくくなり、結果として子の利益に反することを防ぐため、行為地法に適合する方式を有効としているものと解する。
２ 本件では、同条1項に基づき、「養子縁組の成立について適用すべき法」は、日本法及び甲国法である。同条2項に基づく「行為地法」は日本法である。
（１）Hとの縁組は日本法によるから、日本の戸籍管掌者への届出によって方式上有効に成立する（民法799条、739条1項）。
（２）Wとの縁組は1項に基づけば甲国法によるが、甲国民法③によれば甲国の戸籍管掌者への届出が必要である。しかし、2項に基づき、行為地法である日本法に適合する方式として、日本の戸籍管掌者への届出は有効である。
３ したがって、日本の戸籍管掌者への届出により有効に成立する。
設問２（１）
１ Cが養子縁組により嫡出子となるか否かは養子縁組の効力の問題と性質決定される。31条1項は「養子縁組の要件は」ではなく「養子縁組は」と規定しているから、同条は養子縁組の効力についても定めていると解される。そのため、31条により、養父子間と養母子間のそれぞれで嫡出子となるかを判断する。
２（１）まず、Wの本国法である甲国民法④によれば、CはHとWとの共同養子縁組の日から、養親の嫡出子の身分を取得する。
（２）次に、Cの本国法である日本の民法809条によっても同様に、Cは縁組の日から嫡出子の身分を取得する。
３ したがって、Cは嫡出子である。
設問２（２）
１ 親権は親子関係の問題と性質決定されるから32条による。
２ 32条1項は、法令が父の本国法に連結していたのを両性平等の見地から改め、また、子の保護の趣旨から、父または母と同一である子の本国法に段階的に連結している。同条2項は、両親が離婚した際の戸籍記載の便宜から、子の常居所地法を第２段階としている。
３ 本件は、CとHの国籍が同一だから、日本法による。民法818条3項は、父母の婚姻中は父母が共同して親権を行使することを定めている。そうすると、HとWが婚姻しているか否かが先決問題となるが、法廷地法である日本法上、HとWの婚姻は有効に成立している（問題文）。
４ したがって、Cの親権を行使するのはH及びWである。
設問２（３）
１ 親子間の扶養義務の有無には通則法は適用されず（43条1項）、扶養準拠法による。同法2条は、原則として扶養権利者の常居所地法を準拠法とする。この趣旨は、それによってこそ扶養権利者の需要に応じることができること、私的扶養と同一の準拠法に依拠させることで制度間の調和が図れることである。2条1項但書と同2項では、扶養権利者保護のためさらに2段階の補正的連結を定めている。したがって、「扶養を受けることできないとき」（1項但書、2項）とは、法律上扶養義務が課せられていない場合や個別的に裁判により義務を果しえない場合をいい、事実上扶養を受けられない場合を含まない。
２ 本件では扶養権利者であるCの常居所（居所よりも長期間生活している場所）は日本と解されるから、日本法による。民法877条1項によれば、直系血族は互いに扶養する義務があり、CとHは親子であるから（民法727条）日本法上直系血族である。
３ したがって、HはCの扶養義務者である。
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2016年02月09日
国際私法 平成19年度第2問
問題文
Ｙは甲国に主たる事業所を有する世界有数の医薬品製造販売業者である。Ｙはその製造する医薬品Ａを甲国だけでなく、乙国等多くの国においてそれらの国に所在する事業所を通じて販売している。医薬品Ａは日本の薬事法上の承認を受けておらず、Ｙは、日本に事業所を通じて販売している。医薬品Ａは日本の薬事法上の承認を受けておらず、Ｙは、日本に事業所も担当者も置いていない。Ｘは日本に常居所を有する日本人である。以上の事実を前提として以下の設問に答えよ。
なお、各設問はいずれも独立した問いであり、本件には、法の適用に関する通則法（平成18年法律第78号）が適用されることを前提とする。
〔設問〕
１．Ｘは、乙国に赴いた際に、日本では購入できない医薬品Ａが売られていたので、乙国でこれを購入した。Ｘは、日本に帰国後、医薬品Ａをしばらく服用していたが、体調が悪くなったため、病院で精密検査を受けたところ、医薬品Ａの副作用の結果であることが判明し、日本の病院で乳通院を余儀なくされた。
（１）ＸはＹに対し、入通院に要した費用等の損害賠償を求める訴えを日本の裁判所に提起した。日本の裁判所はこの訴えについて国際裁判管轄権を有するか。
（２）ＸのＹに対する損害賠償請求に適用される法はいかなる国の法か。
２．乙国に常居所を有するＺは、医薬品Ａを大量に購入し、それが医薬品として承認されていない国々の居住者に対しても販売している。Ｘは、インターネットを利用してＺから医薬品Ａを購入し、郵送によって受領した。Ｘが医薬品Ａをしばらく服用したところ、その副作用のため健康を害し、日本において入通院を余儀なくされた。ＸのＹに対する入通院に要した費用等の損害賠償請求に適用される法はいかなる国の法か。
回答
設問１（１）
１ 日本の裁判所が管轄権を有するか否かは民訴法3条の2以下の規定による。
２ 3条の4第1項に基づき管轄が認められないか問題となり得る。同条は事業者と消費者の訴訟追行能力の差を考慮して、3条の2以下の他の規定と重ねて特に消費者を保護するために設けられた規定である。しかし、同条項は消費者と事業者との間で締結される契約に適用されるところ、本件で消費者Ｘは事業者Ｙとではなく乙国の販売店と売買契約を締結しているので、適用対象外である。
３ 3条の3第8号に基づき管轄が認められないか。同条の「不法行為」とは国際私法上の概念であり、違法な行為によって他人に損害を与えた者が被害者に対してそれを賠償すべき債務を負う法律関係をいう。ＹはＡの副作用という違法な行為によってＸに入院に要した費用等の損害を与えたから、ＸＹ間の法律関係は「不法行為」に当たる。そして同号の「不法行為があった地」とは、加害行為地だけでなく結果発生地も含むと解されている。この趣旨は、不法行為地には証拠が存在する蓋然性が大きく、被害者保護に資する場合が多いからである。もっとも、不法行為が偶発的出来事であることから、加害者の予測可能性も考慮すべきであり、この趣旨で8号カッコ書きが定められている。結果発生地たる日本で訴えが提起された本件のような場合には、日本における結果発生が「通常予見することのできないもの」であるか否かが判断される。
本件は、医薬品Ａは日本の薬事法上の承認を受けておらず、Ｙは日本に事業所も担当者も置いていないことが、日本国内における結果発生が「通常予見することのできないもの」であることを立証する間接事実となる。一方、Ｙは世界有数の医薬品製造販売業者であること、Ｙはその製造する医薬品を甲国だけでなく乙国等多くの国においてもそれらの国の事業所を通じて販売していることは、「通常予見することのできないもの」であることを否定する間接事実となる。一般にある医薬品が未承認国の国民でも、承認国の国でそれらを買うことは容易な場合には、客観的に見て未承認国において副作用が発症する可能性はあるのだから、乙国でＡの購入がＸにも容易な状態で販売していたＹは、Ｘの本国である日本で副作用が発症することを予見すべきである。そのため、本件は「通常予見することのできないもの」であるとは言えず、副作用という結果発生地すなわち「不法行為があった地」が「日本にあるとき」の要件を満たす。
４ 3条の9で考慮されるべき特別の事情は認められない。
５ したがって、日本の裁判所は管轄権を有する。
設問１（２）
１ ＸのＹに対する損害賠償請求は前述の不法行為に基づくものだから、通則法17条以下による。
２ ＡはＹによって「生産され…た物」だから「生産物」（18条）に当たり、ＡはＸに引き渡されているから「引渡しがされたもの」に当たる。「瑕疵」とは物が通常有すべき性質を有していないことを指し、Ａの副作用はこれに当たる。そのため、本件は18条が適用される。
同条の趣旨は以下のとおりである。生産物は性質上転々流通するから、17条によれば結果発生地が過度に広がるとともにそれが偶然に決定される可能性があり不都合である。そこで通則法は、生産者と被害者の接点であり、双方の利益のバランスをとることができるという観点から、生産物責任の準拠法を「市場地」法とする考え方を採用している。「市場地」の具体的内容は、本文では被害者保護の観点から引渡地とし、但書では生産業者と被害者の利益のバランス等の要請から主たる事業所所在地法としている。
本件では、被害者Ｘが「引渡を受けた地」（18条本文）は、現実の引渡しを受けた乙国である。乙国ではＡは承認されているから、乙国での引渡しは「通常予見することのできないもの」（18条但書）に当たらない。
そのため、乙国法が準拠法となる。
３ 20条（例外条項）は明らかにより密接な関係がある地がある場合に例外的に当該地の法律を適用するとしているが、本件ではそのような地は見当たらない。
４ 22条（特別留保条項）は日本法の重畳適用を定めている。同条は不法行為が日本の公序に関わることがあるため定められているが、不法行為は公益よりも私人間の利益調整の観点から把握されるのが最近の傾向だから、その合理性には疑問がある。
この規定により、日本法も準拠法となる。
５ 以上より、乙国法及び日本法が準拠法となる。
設問２
ＸのＹに対する入通院に要した費用等の損害賠償請求は不法行為の問題と性質決定され、前問と同じく生産物責任の問題だから18条による。
本問はインターネットを通じた売買契約であり、引渡地と受領地が異なる。そのため、「引渡しを受けた地」の解釈が問題となる。前述のように、18条は生産者の予見可能性と被害者の保護との調和の観点から「市場地」法を準拠法としているのである。そして、一般的にインターネット販売のような隔地的取引の場合、消費者は世界中からアクセスするため予見不可能だから、販売場所が「市場地」となると解する。
したがって、本件では受領地たる日本ではなく、引渡地たる乙国の法が準拠法となる。
以上
Ｙは甲国に主たる事業所を有する世界有数の医薬品製造販売業者である。Ｙはその製造する医薬品Ａを甲国だけでなく、乙国等多くの国においてそれらの国に所在する事業所を通じて販売している。医薬品Ａは日本の薬事法上の承認を受けておらず、Ｙは、日本に事業所を通じて販売している。医薬品Ａは日本の薬事法上の承認を受けておらず、Ｙは、日本に事業所も担当者も置いていない。Ｘは日本に常居所を有する日本人である。以上の事実を前提として以下の設問に答えよ。
なお、各設問はいずれも独立した問いであり、本件には、法の適用に関する通則法（平成18年法律第78号）が適用されることを前提とする。
〔設問〕
１．Ｘは、乙国に赴いた際に、日本では購入できない医薬品Ａが売られていたので、乙国でこれを購入した。Ｘは、日本に帰国後、医薬品Ａをしばらく服用していたが、体調が悪くなったため、病院で精密検査を受けたところ、医薬品Ａの副作用の結果であることが判明し、日本の病院で乳通院を余儀なくされた。
（１）ＸはＹに対し、入通院に要した費用等の損害賠償を求める訴えを日本の裁判所に提起した。日本の裁判所はこの訴えについて国際裁判管轄権を有するか。
（２）ＸのＹに対する損害賠償請求に適用される法はいかなる国の法か。
２．乙国に常居所を有するＺは、医薬品Ａを大量に購入し、それが医薬品として承認されていない国々の居住者に対しても販売している。Ｘは、インターネットを利用してＺから医薬品Ａを購入し、郵送によって受領した。Ｘが医薬品Ａをしばらく服用したところ、その副作用のため健康を害し、日本において入通院を余儀なくされた。ＸのＹに対する入通院に要した費用等の損害賠償請求に適用される法はいかなる国の法か。
回答
設問１（１）
１ 日本の裁判所が管轄権を有するか否かは民訴法3条の2以下の規定による。
２ 3条の4第1項に基づき管轄が認められないか問題となり得る。同条は事業者と消費者の訴訟追行能力の差を考慮して、3条の2以下の他の規定と重ねて特に消費者を保護するために設けられた規定である。しかし、同条項は消費者と事業者との間で締結される契約に適用されるところ、本件で消費者Ｘは事業者Ｙとではなく乙国の販売店と売買契約を締結しているので、適用対象外である。
３ 3条の3第8号に基づき管轄が認められないか。同条の「不法行為」とは国際私法上の概念であり、違法な行為によって他人に損害を与えた者が被害者に対してそれを賠償すべき債務を負う法律関係をいう。ＹはＡの副作用という違法な行為によってＸに入院に要した費用等の損害を与えたから、ＸＹ間の法律関係は「不法行為」に当たる。そして同号の「不法行為があった地」とは、加害行為地だけでなく結果発生地も含むと解されている。この趣旨は、不法行為地には証拠が存在する蓋然性が大きく、被害者保護に資する場合が多いからである。もっとも、不法行為が偶発的出来事であることから、加害者の予測可能性も考慮すべきであり、この趣旨で8号カッコ書きが定められている。結果発生地たる日本で訴えが提起された本件のような場合には、日本における結果発生が「通常予見することのできないもの」であるか否かが判断される。
本件は、医薬品Ａは日本の薬事法上の承認を受けておらず、Ｙは日本に事業所も担当者も置いていないことが、日本国内における結果発生が「通常予見することのできないもの」であることを立証する間接事実となる。一方、Ｙは世界有数の医薬品製造販売業者であること、Ｙはその製造する医薬品を甲国だけでなく乙国等多くの国においてもそれらの国の事業所を通じて販売していることは、「通常予見することのできないもの」であることを否定する間接事実となる。一般にある医薬品が未承認国の国民でも、承認国の国でそれらを買うことは容易な場合には、客観的に見て未承認国において副作用が発症する可能性はあるのだから、乙国でＡの購入がＸにも容易な状態で販売していたＹは、Ｘの本国である日本で副作用が発症することを予見すべきである。そのため、本件は「通常予見することのできないもの」であるとは言えず、副作用という結果発生地すなわち「不法行為があった地」が「日本にあるとき」の要件を満たす。
４ 3条の9で考慮されるべき特別の事情は認められない。
５ したがって、日本の裁判所は管轄権を有する。
設問１（２）
１ ＸのＹに対する損害賠償請求は前述の不法行為に基づくものだから、通則法17条以下による。
２ ＡはＹによって「生産され…た物」だから「生産物」（18条）に当たり、ＡはＸに引き渡されているから「引渡しがされたもの」に当たる。「瑕疵」とは物が通常有すべき性質を有していないことを指し、Ａの副作用はこれに当たる。そのため、本件は18条が適用される。
同条の趣旨は以下のとおりである。生産物は性質上転々流通するから、17条によれば結果発生地が過度に広がるとともにそれが偶然に決定される可能性があり不都合である。そこで通則法は、生産者と被害者の接点であり、双方の利益のバランスをとることができるという観点から、生産物責任の準拠法を「市場地」法とする考え方を採用している。「市場地」の具体的内容は、本文では被害者保護の観点から引渡地とし、但書では生産業者と被害者の利益のバランス等の要請から主たる事業所所在地法としている。
本件では、被害者Ｘが「引渡を受けた地」（18条本文）は、現実の引渡しを受けた乙国である。乙国ではＡは承認されているから、乙国での引渡しは「通常予見することのできないもの」（18条但書）に当たらない。
そのため、乙国法が準拠法となる。
３ 20条（例外条項）は明らかにより密接な関係がある地がある場合に例外的に当該地の法律を適用するとしているが、本件ではそのような地は見当たらない。
４ 22条（特別留保条項）は日本法の重畳適用を定めている。同条は不法行為が日本の公序に関わることがあるため定められているが、不法行為は公益よりも私人間の利益調整の観点から把握されるのが最近の傾向だから、その合理性には疑問がある。
この規定により、日本法も準拠法となる。
５ 以上より、乙国法及び日本法が準拠法となる。
設問２
ＸのＹに対する入通院に要した費用等の損害賠償請求は不法行為の問題と性質決定され、前問と同じく生産物責任の問題だから18条による。
本問はインターネットを通じた売買契約であり、引渡地と受領地が異なる。そのため、「引渡しを受けた地」の解釈が問題となる。前述のように、18条は生産者の予見可能性と被害者の保護との調和の観点から「市場地」法を準拠法としているのである。そして、一般的にインターネット販売のような隔地的取引の場合、消費者は世界中からアクセスするため予見不可能だから、販売場所が「市場地」となると解する。
したがって、本件では受領地たる日本ではなく、引渡地たる乙国の法が準拠法となる。
以上
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2016年02月08日
国際私法 平成24年度第1問
問題文
甲国人夫Ａ及び甲国人妻Ｂは、20年前に来日し、以後、日本において生活をしていた。Ａは、来日後しばらくして知り合った甲国人女性との間に子Ｘを設けたが、Ｘを認知していなかった。Ｘが出生以来日本において生活をしている甲国人であるとして、以下の設問に答えなさい。
なお、甲国法は、日本の後見及び補佐に相当する制度を有するほか、次の①から③の趣旨の規定を有している。
①子は、父の死亡を知った日から2年以内に限り、検察官を被告として認知の訴えを提起することができる。
②認知をするには、父が被後見人であるときであっても、その後見人の同意を要しない。
③夫婦の一方が被後見人となったときは、他の一方はその後見人となる。
〔設問〕
１．Ａは、精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況に陥った。本設問１との関係では甲国の国際私法からの反致はないものとして、次の問いに答えなさい。
（１）Ｂの請求により、日本の裁判所がＡにつき後見開始の審判をする場合、いかなる国の法を準拠法とすべきか。
（２）Ａにつき後見開始の審判をした場合、日本の裁判所は、いかなる国の法を準拠法としてＢを後見人として選任することができるか。
（３）日本の裁判所がＡの後見人としてＢを選任した場合、ＡによるＸの任意認知につき後見人Ｂの同意は必要か。
２．Ａは、その後、Ｘを認知することなく死亡し、Ｘは、Ａの死亡を直ちに知った。Ｘは、Ａの死亡後2年6月を経過した時に、検察官を被告として日本の裁判所に認知の訴えを提起した。甲国の国際私法Ｐ条が、「父による子の認知は、出征当時の父の本国法、認知の当時における父の本国法又は子の本国法若しくはその常居所地法による。父が認知前に死亡したときは、その死亡の当時におけるその本国法を父の本国法とする。」と規定しているとすると、この訴えは適法か。
回答
設問１（１）
後見開始の審判の準拠法は5条により、日本法となる。5条は、事理弁識能力を欠く要保護者が①日本に住所又は居所を有するとき、および②日本国籍を有するときには、後見開始の審判等につき日本の裁判所が管轄を有することを定めている。5条により日本の裁判所に管轄が認められた場合には、法定地法として日本法が適用される。この趣旨は、非訟事件特有の実体法と手続法の密接な関係を考慮し、的確な保護措置が行われるようにすることである。
本件は、5条により日本の裁判所に管轄権が認められたと考えられるから、法定地法たる日本法が準拠法となる。
設問１（２）
後見人の選任は後見等がいかに実現されるかの問題と性質決定されるから35条による。そもそも5条に基づき日本で後見開始の審判が行われる場合、その後に誰を後見人とするか等も日本法を適用するほうが円滑である。そのため、35条2項2号は日本において後見開始の審判等があったときには、後見人の選任等の審判にも日本法を準拠法としている。
本件はＡについて日本法で後見開始の審判があったのだから、35条2項2号によりＢを後見人として選任する審判は日本法による。
設問１（３）
１ 被後見人Ａが認知するにつき後見人Ｂの同意が必要か否かは非嫡出親子関係の成立の問題だから29条による。同条は1項は父との間の親子関係の成立について、子の出生当時の父の本国法（1項前段）、認知当時における父の本国法、及び認知当時における子の本国法（以上2項前段）を定めている。これは、できるだけ親子関係を成立させることが子の保護に資するから、選択的連結と解する。
もっとも、29条1項後段や2項後段は認知当時の子の本国法によれば第三者の同意が必要なときはその要件も備えなければならないとしている。これは、いわゆるセーフガード条項であり、将来扶養してもらうことを期待して認知するような子にとって望ましくない認知から子を保護するための規定と解する。
２ 本件では、Ｘの出生当時のＡの本国法は甲国法であり、認知当時のＸの本国法及び認知当時のＡの本国法のいずれも甲国法であるから、1項前段、2項前段のいずれによっても準拠法は甲国法となる。甲国法②によれば、認知をするのに後見人の同意は不要である。
３ したがって、Ｂの同意は不要である。
設問２
１ 認知の訴えの国際裁判管轄については明文がなく（人事訴訟法29条1項）判例もないから条理による。条理の内容は、認知は主に子の保護のための制度だから、子の保護に資するように解釈すべきである。そうすると、本件のような死後認知は被告の住所を考慮する必要がないため、原告Ｘの住所地の裁判所すなわち日本の裁判所が管轄権を有する。
２ 認知の訴えの準拠法は、前述のように甲国法である。もっとも、甲国の国際私法Ｐ条は認知当時の子の常居所地法をも選択的に準拠法と認めており、この規定を反致（通則法41条）の規定とみて日本法が適用されないか。
反致の実質的根拠として内国適用拡大と国際的判決調和がいわれるが、前者は国際主義に矛盾し、後者は相手国も反致の規定を設けていれば調和しないから、根拠づけは難しい。41条後段が段階的連結の場合に反致の適用を排除しているのもそのためと考えられる。そこでさらに進んで、本件の29条のように選択的連結の規定で相手国の法が準拠法とされた場合は反致されないと解すべきである。なぜなら、選択的連結の規定により相手国に送致された場合は、日本の国際私法上、最密接関係地法の最終的決定と解されるからである。
本件では、反知がされない結果、甲国法が準拠法となり、甲国法①は死後2年以内でないと認知の訴えを認めないから、訴えは不適法である。
３ この適用結果は日本の公序（42条）に反しないか。42条は適用結果の異質性と内国関連性の強さを考慮して外国法の特定の適用結果を排除する規定であるが、死後2年間で認知の訴えを提起させるのはその限りで法的安定性と子の保護の調和を図ったのであり、その適用結果は異質とは言えないし、内国関連性も大きいとは言えない。
したがって、42条も適用されない。
４ 以上より、この訴えは不適法である。 以上
甲国人夫Ａ及び甲国人妻Ｂは、20年前に来日し、以後、日本において生活をしていた。Ａは、来日後しばらくして知り合った甲国人女性との間に子Ｘを設けたが、Ｘを認知していなかった。Ｘが出生以来日本において生活をしている甲国人であるとして、以下の設問に答えなさい。
なお、甲国法は、日本の後見及び補佐に相当する制度を有するほか、次の①から③の趣旨の規定を有している。
①子は、父の死亡を知った日から2年以内に限り、検察官を被告として認知の訴えを提起することができる。
②認知をするには、父が被後見人であるときであっても、その後見人の同意を要しない。
③夫婦の一方が被後見人となったときは、他の一方はその後見人となる。
〔設問〕
１．Ａは、精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況に陥った。本設問１との関係では甲国の国際私法からの反致はないものとして、次の問いに答えなさい。
（１）Ｂの請求により、日本の裁判所がＡにつき後見開始の審判をする場合、いかなる国の法を準拠法とすべきか。
（２）Ａにつき後見開始の審判をした場合、日本の裁判所は、いかなる国の法を準拠法としてＢを後見人として選任することができるか。
（３）日本の裁判所がＡの後見人としてＢを選任した場合、ＡによるＸの任意認知につき後見人Ｂの同意は必要か。
２．Ａは、その後、Ｘを認知することなく死亡し、Ｘは、Ａの死亡を直ちに知った。Ｘは、Ａの死亡後2年6月を経過した時に、検察官を被告として日本の裁判所に認知の訴えを提起した。甲国の国際私法Ｐ条が、「父による子の認知は、出征当時の父の本国法、認知の当時における父の本国法又は子の本国法若しくはその常居所地法による。父が認知前に死亡したときは、その死亡の当時におけるその本国法を父の本国法とする。」と規定しているとすると、この訴えは適法か。
回答
設問１（１）
後見開始の審判の準拠法は5条により、日本法となる。5条は、事理弁識能力を欠く要保護者が①日本に住所又は居所を有するとき、および②日本国籍を有するときには、後見開始の審判等につき日本の裁判所が管轄を有することを定めている。5条により日本の裁判所に管轄が認められた場合には、法定地法として日本法が適用される。この趣旨は、非訟事件特有の実体法と手続法の密接な関係を考慮し、的確な保護措置が行われるようにすることである。
本件は、5条により日本の裁判所に管轄権が認められたと考えられるから、法定地法たる日本法が準拠法となる。
設問１（２）
後見人の選任は後見等がいかに実現されるかの問題と性質決定されるから35条による。そもそも5条に基づき日本で後見開始の審判が行われる場合、その後に誰を後見人とするか等も日本法を適用するほうが円滑である。そのため、35条2項2号は日本において後見開始の審判等があったときには、後見人の選任等の審判にも日本法を準拠法としている。
本件はＡについて日本法で後見開始の審判があったのだから、35条2項2号によりＢを後見人として選任する審判は日本法による。
設問１（３）
１ 被後見人Ａが認知するにつき後見人Ｂの同意が必要か否かは非嫡出親子関係の成立の問題だから29条による。同条は1項は父との間の親子関係の成立について、子の出生当時の父の本国法（1項前段）、認知当時における父の本国法、及び認知当時における子の本国法（以上2項前段）を定めている。これは、できるだけ親子関係を成立させることが子の保護に資するから、選択的連結と解する。
もっとも、29条1項後段や2項後段は認知当時の子の本国法によれば第三者の同意が必要なときはその要件も備えなければならないとしている。これは、いわゆるセーフガード条項であり、将来扶養してもらうことを期待して認知するような子にとって望ましくない認知から子を保護するための規定と解する。
２ 本件では、Ｘの出生当時のＡの本国法は甲国法であり、認知当時のＸの本国法及び認知当時のＡの本国法のいずれも甲国法であるから、1項前段、2項前段のいずれによっても準拠法は甲国法となる。甲国法②によれば、認知をするのに後見人の同意は不要である。
３ したがって、Ｂの同意は不要である。
設問２
１ 認知の訴えの国際裁判管轄については明文がなく（人事訴訟法29条1項）判例もないから条理による。条理の内容は、認知は主に子の保護のための制度だから、子の保護に資するように解釈すべきである。そうすると、本件のような死後認知は被告の住所を考慮する必要がないため、原告Ｘの住所地の裁判所すなわち日本の裁判所が管轄権を有する。
２ 認知の訴えの準拠法は、前述のように甲国法である。もっとも、甲国の国際私法Ｐ条は認知当時の子の常居所地法をも選択的に準拠法と認めており、この規定を反致（通則法41条）の規定とみて日本法が適用されないか。
反致の実質的根拠として内国適用拡大と国際的判決調和がいわれるが、前者は国際主義に矛盾し、後者は相手国も反致の規定を設けていれば調和しないから、根拠づけは難しい。41条後段が段階的連結の場合に反致の適用を排除しているのもそのためと考えられる。そこでさらに進んで、本件の29条のように選択的連結の規定で相手国の法が準拠法とされた場合は反致されないと解すべきである。なぜなら、選択的連結の規定により相手国に送致された場合は、日本の国際私法上、最密接関係地法の最終的決定と解されるからである。
本件では、反知がされない結果、甲国法が準拠法となり、甲国法①は死後2年以内でないと認知の訴えを認めないから、訴えは不適法である。
３ この適用結果は日本の公序（42条）に反しないか。42条は適用結果の異質性と内国関連性の強さを考慮して外国法の特定の適用結果を排除する規定であるが、死後2年間で認知の訴えを提起させるのはその限りで法的安定性と子の保護の調和を図ったのであり、その適用結果は異質とは言えないし、内国関連性も大きいとは言えない。
したがって、42条も適用されない。
４ 以上より、この訴えは不適法である。 以上
国際私法 平成23年度第1問
問題文
共に甲国人である夫Ａと妻Ｂは、出生以来甲国のＰ地域に居住していたが、観光のために来日した。来日した翌日、滞在しているホテルの前の横断歩道を横断中、日本に居住する日本人Ｙの運転する自動車が、信号が赤であるにもかかわらず交差点に進入し、ＡとＢはＹの車にはねられて死亡した。両者の死亡の戦後は明らかでない。後日、事故当時甲国のＰ地域に居住していたＡの父Ｘが来日し、Ｙに対して損害賠償を求める訴えを日本の裁判所に提起した。
ＡとＢの婚姻及びＸとＡの父子関係は有効に成立しているものとし、かつ、甲国は法を異にするＰ地域、Ｑ地域、及びＲ地域からなる国であるが、これらの地域の間で生ずる方の抵触を解決するための規則は同国にはないものとして、以下の設問に答えなさい。
なお、Ｐ地域の法（以下「Ｐ法」という。）は次の趣旨の規定を有している。
①債権の法定相続については、死亡当時における被相続人の常居所地法による。
②夫婦のうちの一人がその配偶者の死亡後になお生存していたことが明らかでないときは、夫婦は双方とも同時に死亡したものと推定する。
③他人の生命を侵害した者は、被害者の近親者に対しては、その財産権が侵害されなかった場合においても、その損害の賠償をしなければならない。
④慰謝料請求権を譲渡又は相続することはできない。
⑤配偶者、子及び直系尊属が第1順位の相続人になる。
〔設問〕
１．Ｘは、ＡがＹに対して有する損害賠償請求権を相続にいより取得したとして、Ｙに対して損害賠償を求めている。
（１）Ｘの相続権の有無を判断するための準拠法を裁判所はＰ法とした。裁判所がＰ法を準拠法とするに至った推論の過程を示しなさい。
（２）Ｘは、「逸失利益の算定方法には、日本法が適用されるので、Ａの逸失利益は、甲国におけるＡの現実の収入の多寡にかかわりなく、日本の賃金センサス（賃金構造基本統計調査）に基づいて算定されるべきである。」と主張している。この主張の当否を論じなさい。
（３）Ｘは、「ＡがＹに対して有する慰謝料請求権を相続による取得した。」と主張している。Ｘは、当該慰謝料請求権を相続できるか。
２．Ｘは、Ａの死亡により自ら精神的苦痛を負ったことを理由に、Ａの近親者としてＹに対して慰謝料を請求することができるか。
３．Ｘは、「ＢがＹに対して有する損害賠償請求権を、Ａは、Ｂの配偶者として相続により取得し、かくしてＡに帰属した当該請求権を自分はＡの直系尊属として相続により取得した。」と主張している。この主張に理由はあるか。Ｂの本国法は、Ｐ法であるとして答えなさい。
回答
設問１（１）
１ Ｘが本件の権利を行使するためには、①ＡがＹに対して損害賠償請求権を有しており、②それをＸが相続したことが必要だから、それぞれに関して準拠法が問題となる。
２ ①について
ＡはＹに対して不法行為に基づく損害賠償を請求したい。不法行為とは、違法な行為によって他人に損害を与えた者が、被害者に対してそれを賠償すべき債務を負う法律関係を言い、ＡＹ間の自動車事故はこれに当たる。この事故による債権の発生は不法行為債権の成立の問題と性質決定されるから17条による。同条は原則として結果発生地法を準拠法としている。これは不法行為地と定めていた法令の規定が加害行為地を意味するのか結果発生地を意味するのかを明確にし、加害行為地の公序の維持よりは損害の公平な分担を重視する趣旨である。
本件では結果発生地が日本なので、日本の民法によると、709条に基づきＡのＹに対する損害賠償請求権が観念的に発生している。
２ ②について
Ｘの相続権の有無は相続の問題と性質決定されるから36条による。同条は動産相続と不動産相続を区別しない相続統一主義を採用したうえで、死亡当時の被相続人の本国法を準拠法としている。被相続人の住所地法とするよりも法律関係が安定する利点がある。
被相続人Ａは甲国人だから、Ａの本国法は甲国法としたいところだが、甲国は不統一法国であり、かつ、法の抵触を解決するための規則がない。そこで、38条3項カッコ書きに基づき、当事者の最密接関係地法が本国法となる。本件では、ＡはＰ地域に居住していたから、Ｐ法が本国法である。
３ もっとも、Ｐ法①は反致を定めているが、Ａの常居所は日本ではなくＰ国であるから、Ｐ法①に基づく反致は成立しない。日本の通則法が反致（41条）を定めているのは、国際判決調和と内国法適用拡大を目指してのことである。
４ したがって、Ｘの相続権の有無はＡの本国法たるＰ法によって判断する。
設問１（２）
１ 「逸失利益の算定方法には日本法が適用される」の部分については、逸失利益は不法行為の成立の問題と性質決定されるから前述のとおり17条により日本法が適用されるため、Ｘの主張は正当である。
２ 「Ａの逸失利益は、甲国におけるＡの現実の収入の多寡にかかわりなく、日本の賃金センサスに基づいて算定されるべきである。」という部分はどうか。これは逸失利益について適用される日本の民法の解釈になると解する。
日本の民法は抽象的に同じ属性の人が生きていたとしたらどれほどの収入を得ていたかを判断するから、Ｘの損害賠償額もそれに従って決める。Ａは甲国人であり、甲国のＰ地域に居住していたのであって、日本へは観光のために来たに過ぎない。そのため、Ａの属性の者が生きていたとすれば甲国で収入を得ていたと考えられる。そうすると、賃金センサスも甲国のものに基づいて算定されるべきである。
したがって、後半部分は正当ではない。
設問１（３）
慰謝料請求権を相続できるかは相続の範囲の問題だから相続の準拠法による。前述のように本件で相続の準拠法はＰ法だから、Ｐ法の解釈となる。
Ｐ法④は慰謝料請求権の相続を否定している。
したがって、Ｘは本件の慰謝料請求権を相続できない。
設問２
ＸがＹに対して慰謝料請求権を有するかどうかは不法行為の成立の問題だから17条による。前述のように同条本文は結果発生地法としている。
そうだとしても、本件で結果発生地はどこだろうか。「結果が発生した地」（17条）とは、現実に法益侵害結果が発生した地または加害行為によって直接に侵害された権利が侵害発生時に所在した地のことをいう。加害行為によって直接に侵害された権利はＸの精神的利益であり、Ｘが精神的苦痛を受けたことを損害結果ととらえると、Ｘは事故当時Ｐ地域に居住していたからＰ法が結果発生地法となる。
しかし、このように解すると、不法行為についての準拠法が請求原因の違いでバラバラになるし、加害者にとって被害者の近親者がどこに住んでいるかは予見できないから、加害者の予見可能性も害する。そのため、結果発生地はあくまでも被害者死亡の結果が発生した日本であると解する。したがって、準拠法は日本法である。
本件では、民法711条に基づき、ＸはＹに対して慰謝料請求ができる。
設問３
ＢがＹに対して損害賠償請求権を有するか否かは不法行為の成立の問題だから17条により日本法が準拠法となる。日本法上、不法行為が成立するから、ＢはＹに対して慰謝料請求権を有する。
そして、ＡがＢの配偶者としてＢを相続するかどうかは相続人の範囲の問題だから相続の問題と性質決定され、36条により、Ｐ法が準拠法となる。Ｐ法⑤より、配偶者は第１順位の相続人となる。
もっとも、Ｐ法②は本件のように死亡の前後が不明の場合に同時死亡を推定している。Ｐ法の同時死亡の効果は不明だが、論理的に考えて相互に相続は開始しないというべきである。
そうすると、ＡがＢの損害賠償請求権を相続したという点は正しくない。
したがって、Ｘの主張には理由がない。 以上
共に甲国人である夫Ａと妻Ｂは、出生以来甲国のＰ地域に居住していたが、観光のために来日した。来日した翌日、滞在しているホテルの前の横断歩道を横断中、日本に居住する日本人Ｙの運転する自動車が、信号が赤であるにもかかわらず交差点に進入し、ＡとＢはＹの車にはねられて死亡した。両者の死亡の戦後は明らかでない。後日、事故当時甲国のＰ地域に居住していたＡの父Ｘが来日し、Ｙに対して損害賠償を求める訴えを日本の裁判所に提起した。
ＡとＢの婚姻及びＸとＡの父子関係は有効に成立しているものとし、かつ、甲国は法を異にするＰ地域、Ｑ地域、及びＲ地域からなる国であるが、これらの地域の間で生ずる方の抵触を解決するための規則は同国にはないものとして、以下の設問に答えなさい。
なお、Ｐ地域の法（以下「Ｐ法」という。）は次の趣旨の規定を有している。
①債権の法定相続については、死亡当時における被相続人の常居所地法による。
②夫婦のうちの一人がその配偶者の死亡後になお生存していたことが明らかでないときは、夫婦は双方とも同時に死亡したものと推定する。
③他人の生命を侵害した者は、被害者の近親者に対しては、その財産権が侵害されなかった場合においても、その損害の賠償をしなければならない。
④慰謝料請求権を譲渡又は相続することはできない。
⑤配偶者、子及び直系尊属が第1順位の相続人になる。
〔設問〕
１．Ｘは、ＡがＹに対して有する損害賠償請求権を相続にいより取得したとして、Ｙに対して損害賠償を求めている。
（１）Ｘの相続権の有無を判断するための準拠法を裁判所はＰ法とした。裁判所がＰ法を準拠法とするに至った推論の過程を示しなさい。
（２）Ｘは、「逸失利益の算定方法には、日本法が適用されるので、Ａの逸失利益は、甲国におけるＡの現実の収入の多寡にかかわりなく、日本の賃金センサス（賃金構造基本統計調査）に基づいて算定されるべきである。」と主張している。この主張の当否を論じなさい。
（３）Ｘは、「ＡがＹに対して有する慰謝料請求権を相続による取得した。」と主張している。Ｘは、当該慰謝料請求権を相続できるか。
２．Ｘは、Ａの死亡により自ら精神的苦痛を負ったことを理由に、Ａの近親者としてＹに対して慰謝料を請求することができるか。
３．Ｘは、「ＢがＹに対して有する損害賠償請求権を、Ａは、Ｂの配偶者として相続により取得し、かくしてＡに帰属した当該請求権を自分はＡの直系尊属として相続により取得した。」と主張している。この主張に理由はあるか。Ｂの本国法は、Ｐ法であるとして答えなさい。
回答
設問１（１）
１ Ｘが本件の権利を行使するためには、①ＡがＹに対して損害賠償請求権を有しており、②それをＸが相続したことが必要だから、それぞれに関して準拠法が問題となる。
２ ①について
ＡはＹに対して不法行為に基づく損害賠償を請求したい。不法行為とは、違法な行為によって他人に損害を与えた者が、被害者に対してそれを賠償すべき債務を負う法律関係を言い、ＡＹ間の自動車事故はこれに当たる。この事故による債権の発生は不法行為債権の成立の問題と性質決定されるから17条による。同条は原則として結果発生地法を準拠法としている。これは不法行為地と定めていた法令の規定が加害行為地を意味するのか結果発生地を意味するのかを明確にし、加害行為地の公序の維持よりは損害の公平な分担を重視する趣旨である。
本件では結果発生地が日本なので、日本の民法によると、709条に基づきＡのＹに対する損害賠償請求権が観念的に発生している。
２ ②について
Ｘの相続権の有無は相続の問題と性質決定されるから36条による。同条は動産相続と不動産相続を区別しない相続統一主義を採用したうえで、死亡当時の被相続人の本国法を準拠法としている。被相続人の住所地法とするよりも法律関係が安定する利点がある。
被相続人Ａは甲国人だから、Ａの本国法は甲国法としたいところだが、甲国は不統一法国であり、かつ、法の抵触を解決するための規則がない。そこで、38条3項カッコ書きに基づき、当事者の最密接関係地法が本国法となる。本件では、ＡはＰ地域に居住していたから、Ｐ法が本国法である。
３ もっとも、Ｐ法①は反致を定めているが、Ａの常居所は日本ではなくＰ国であるから、Ｐ法①に基づく反致は成立しない。日本の通則法が反致（41条）を定めているのは、国際判決調和と内国法適用拡大を目指してのことである。
４ したがって、Ｘの相続権の有無はＡの本国法たるＰ法によって判断する。
設問１（２）
１ 「逸失利益の算定方法には日本法が適用される」の部分については、逸失利益は不法行為の成立の問題と性質決定されるから前述のとおり17条により日本法が適用されるため、Ｘの主張は正当である。
２ 「Ａの逸失利益は、甲国におけるＡの現実の収入の多寡にかかわりなく、日本の賃金センサスに基づいて算定されるべきである。」という部分はどうか。これは逸失利益について適用される日本の民法の解釈になると解する。
日本の民法は抽象的に同じ属性の人が生きていたとしたらどれほどの収入を得ていたかを判断するから、Ｘの損害賠償額もそれに従って決める。Ａは甲国人であり、甲国のＰ地域に居住していたのであって、日本へは観光のために来たに過ぎない。そのため、Ａの属性の者が生きていたとすれば甲国で収入を得ていたと考えられる。そうすると、賃金センサスも甲国のものに基づいて算定されるべきである。
したがって、後半部分は正当ではない。
設問１（３）
慰謝料請求権を相続できるかは相続の範囲の問題だから相続の準拠法による。前述のように本件で相続の準拠法はＰ法だから、Ｐ法の解釈となる。
Ｐ法④は慰謝料請求権の相続を否定している。
したがって、Ｘは本件の慰謝料請求権を相続できない。
設問２
ＸがＹに対して慰謝料請求権を有するかどうかは不法行為の成立の問題だから17条による。前述のように同条本文は結果発生地法としている。
そうだとしても、本件で結果発生地はどこだろうか。「結果が発生した地」（17条）とは、現実に法益侵害結果が発生した地または加害行為によって直接に侵害された権利が侵害発生時に所在した地のことをいう。加害行為によって直接に侵害された権利はＸの精神的利益であり、Ｘが精神的苦痛を受けたことを損害結果ととらえると、Ｘは事故当時Ｐ地域に居住していたからＰ法が結果発生地法となる。
しかし、このように解すると、不法行為についての準拠法が請求原因の違いでバラバラになるし、加害者にとって被害者の近親者がどこに住んでいるかは予見できないから、加害者の予見可能性も害する。そのため、結果発生地はあくまでも被害者死亡の結果が発生した日本であると解する。したがって、準拠法は日本法である。
本件では、民法711条に基づき、ＸはＹに対して慰謝料請求ができる。
設問３
ＢがＹに対して損害賠償請求権を有するか否かは不法行為の成立の問題だから17条により日本法が準拠法となる。日本法上、不法行為が成立するから、ＢはＹに対して慰謝料請求権を有する。
そして、ＡがＢの配偶者としてＢを相続するかどうかは相続人の範囲の問題だから相続の問題と性質決定され、36条により、Ｐ法が準拠法となる。Ｐ法⑤より、配偶者は第１順位の相続人となる。
もっとも、Ｐ法②は本件のように死亡の前後が不明の場合に同時死亡を推定している。Ｐ法の同時死亡の効果は不明だが、論理的に考えて相互に相続は開始しないというべきである。
そうすると、ＡがＢの損害賠償請求権を相続したという点は正しくない。
したがって、Ｘの主張には理由がない。 以上
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国際私法 平成22年度第1問
問題文
Ａは現在15歳であり、日本と甲国の国籍を有している。日本国籍を有する母Ｍは甲国籍を有する父Ｆと20年前に日本において婚姻し、両者の間にＡが出生した。Ａの出生後に勤務地が甲国となったＦは、Ａ及びＭと共に甲国において家族生活を開始したが、しばらくしてＦは急死した。甲国において生計を立てることができなかったＭはＡを伴い日本に帰国し、日本においてＡを養育していたところ、Ａが13歳の時、Ｍもまた死亡した。現在Ｍの母Ｘが日本においてＡを看護養育している。
甲国国際私法からの反致はないものとして、以下の設問に答えなさい。
〔設問〕
１．現在、ＸはＡの後見人となることを望んでいる。
（１）日本の裁判所は、Ａの後見人としてＸを選任するための国際裁判管轄権を有しているか。
（２）日本の裁判所が国際裁判管轄権を有すると仮定した場合に、ＸをＡの後見人に選任するために日本の裁判所はいかなる国の法を適用すべきか。
２．日本の裁判所がＸをＡの後見人に選任したとする。
（１）Ｍが甲国において生前親しくしていた甲国人Ｂは現在日本に居住している。Ａを幼児のころから知っていたＢは、Ｘが高齢であることもあり、Ａを日本において自己の養子にしたいと望んでいる。ＡとＢとの間の養子縁組についてＸの承諾は必要か。
なお、甲国法によると、「養子となる者が16歳未満の未成年者であるときは、その法定代理人が縁組に承諾しなければならない。」とされている。
（２）ＡとＢとの間の養子縁組が日本において有効に成立した場合、Ｘの後見は終了するか。
回答
設問１（１）
未成年後見の国際裁判管轄については明文や判例がないため、条理による。条理の内容として、未成年者の保護の観点が重要である。未成年の保護のためにどのような連結点を定めるべきか。
準拠法と管轄の並行性を重視すると、通則法35条1項が本国法主義を採っているのに合わせて被後見人の本国の裁判所に管轄権を認めるべきとも思える。しかし、被後見人の保護は生活の本拠である居住地国において最も効果的に行われる。また、後見制度は被後見人と交渉を持つ一般社会の公益維持に奉仕するものである。したがって、被後見人の常居所地国の裁判所に管轄を認めるべきである（家事事件手続法176条参照）。常居所とは、人が居所よりは長期にわたり居住する場所である。
Ａの常居所は日本である。
したがって、日本の裁判所が管轄権を有する。
設問１（２）
１ まずＡが後見人を必要とする未成年か否かをどこの法律で判断するかが問題となる。後述の後見の準拠法に依拠させる考えもあるが、人の行為能力の問題と性質決定されるから4条による。同条1項は人の行為能力について本国法主義をとる。住所に比べて国籍は確認しやすいからである。
そうすると、日本と甲国の国籍を有するＡの本国法はいずれかが問題となるが、38条但書により、片方が日本の国籍なので日本法が本国法となる。日本法上、13歳のＡは未成年者なので未成年後見人が必要である。
２ では、いずれの法で後見人を選任すべきか。後見人の選任は「後見、補佐又は補助」（35条1項）と性質決定されるから35条1項による。同条は後見等につき本国法主義をとる。後見は人の身分及び地位に関わるため4条と同じく属人法によるべきだからである。
本件では前述のとおりＡの本国法は日本法である。
３ したがって、日本法を適用すべきである。
設問２（１）
養子縁組についての未成年後見人の承諾の必要性は養子縁組の問題と性質決定されるから31条によるべきである。同条1項は縁組の当時における養親の本国法に依拠し、さらに部分的に養子の本国法を累積的に適用する。子の福祉の観点から養子の国籍に連結させるべきとも思えるが、縁組成立後は養親の本国で生活するのが一般的であること、養子縁組により国籍を付与する国も多いこと、比較法的にも養親の国籍への連結が多いことから、養親の本国法主義が採用された。1項後段はセーフガード条項である。養子縁組が養子にとっても大きな影響を及ぼすものだから、養子の本国法も一部累積的に適用させ、子の保護に欠けることのないようにしたのである。
本件は31条1項前段により養親Ｂの本国法たる甲国法が適用される。そして、Ｘの承諾の要否については養子Ａの本国法たる日本法による。日本の民法上、養子が15歳未満の場合は法定代理人が縁組の承諾をする（民法797条1項）。そして、同857条、820条は未成年後見人に被後見人の監護権を付与しているから、ＸはＡの「法定代理人」（797条1項）に当たる。Ａは13歳である。そのため、31条1項後段の「養子となるべき者の本国法によれば…第三者の承諾…があることが養子縁組の成立の要件であるとき」に当たる。
したがって、Ｘの承諾が必要である。
設問２（２）
養子縁組が成立した場合に後見が終了するかどうかは養子縁組の効果の問題とも思えるが、より広い問題であるから後見の終了と性質決定し、35条1項によるべきである。そのため、被後見人Ａの本国法である日本法による。
日本法では未成年後見は未成年者に対して親権を行うものがないときに開始する（838条1号）から、親権を行うものがあるときに終了すると解される。本問では養親であるＢに親権があれば、後見が終了することになる。そうすると、養親の親権の有無は親子関係の問題と性質決定されるが、これが後見の終了の先決問題ということになる。
先決問題は本問題の準拠法によるのでも本問題の準拠法が所属する国の国際私法が指定する準拠法によるのでもなく、法廷地の準拠法による（判例）。通則法32条は子の本国法と親の本国法が同一である場合には子の本国法により、そうでない場合は子の常居所地法によるとしている。親子という複数の当事者間の法律関係だから、段階的連結が採用されている。
本件では養子Ａの本国法は日本法であるが、養親Ｂの本国法は甲国法であるから、本国法が異なる場合に当たる。そのため32条後段によりＡの常居所地法たる日本法が適用される。
日本法上、前述のように親権を行うものがあるときに未成年後見は終了する。
したがって、Ｘの後見は終了する。 以上
Ａは現在15歳であり、日本と甲国の国籍を有している。日本国籍を有する母Ｍは甲国籍を有する父Ｆと20年前に日本において婚姻し、両者の間にＡが出生した。Ａの出生後に勤務地が甲国となったＦは、Ａ及びＭと共に甲国において家族生活を開始したが、しばらくしてＦは急死した。甲国において生計を立てることができなかったＭはＡを伴い日本に帰国し、日本においてＡを養育していたところ、Ａが13歳の時、Ｍもまた死亡した。現在Ｍの母Ｘが日本においてＡを看護養育している。
甲国国際私法からの反致はないものとして、以下の設問に答えなさい。
〔設問〕
１．現在、ＸはＡの後見人となることを望んでいる。
（１）日本の裁判所は、Ａの後見人としてＸを選任するための国際裁判管轄権を有しているか。
（２）日本の裁判所が国際裁判管轄権を有すると仮定した場合に、ＸをＡの後見人に選任するために日本の裁判所はいかなる国の法を適用すべきか。
２．日本の裁判所がＸをＡの後見人に選任したとする。
（１）Ｍが甲国において生前親しくしていた甲国人Ｂは現在日本に居住している。Ａを幼児のころから知っていたＢは、Ｘが高齢であることもあり、Ａを日本において自己の養子にしたいと望んでいる。ＡとＢとの間の養子縁組についてＸの承諾は必要か。
なお、甲国法によると、「養子となる者が16歳未満の未成年者であるときは、その法定代理人が縁組に承諾しなければならない。」とされている。
（２）ＡとＢとの間の養子縁組が日本において有効に成立した場合、Ｘの後見は終了するか。
回答
設問１（１）
未成年後見の国際裁判管轄については明文や判例がないため、条理による。条理の内容として、未成年者の保護の観点が重要である。未成年の保護のためにどのような連結点を定めるべきか。
準拠法と管轄の並行性を重視すると、通則法35条1項が本国法主義を採っているのに合わせて被後見人の本国の裁判所に管轄権を認めるべきとも思える。しかし、被後見人の保護は生活の本拠である居住地国において最も効果的に行われる。また、後見制度は被後見人と交渉を持つ一般社会の公益維持に奉仕するものである。したがって、被後見人の常居所地国の裁判所に管轄を認めるべきである（家事事件手続法176条参照）。常居所とは、人が居所よりは長期にわたり居住する場所である。
Ａの常居所は日本である。
したがって、日本の裁判所が管轄権を有する。
設問１（２）
１ まずＡが後見人を必要とする未成年か否かをどこの法律で判断するかが問題となる。後述の後見の準拠法に依拠させる考えもあるが、人の行為能力の問題と性質決定されるから4条による。同条1項は人の行為能力について本国法主義をとる。住所に比べて国籍は確認しやすいからである。
そうすると、日本と甲国の国籍を有するＡの本国法はいずれかが問題となるが、38条但書により、片方が日本の国籍なので日本法が本国法となる。日本法上、13歳のＡは未成年者なので未成年後見人が必要である。
２ では、いずれの法で後見人を選任すべきか。後見人の選任は「後見、補佐又は補助」（35条1項）と性質決定されるから35条1項による。同条は後見等につき本国法主義をとる。後見は人の身分及び地位に関わるため4条と同じく属人法によるべきだからである。
本件では前述のとおりＡの本国法は日本法である。
３ したがって、日本法を適用すべきである。
設問２（１）
養子縁組についての未成年後見人の承諾の必要性は養子縁組の問題と性質決定されるから31条によるべきである。同条1項は縁組の当時における養親の本国法に依拠し、さらに部分的に養子の本国法を累積的に適用する。子の福祉の観点から養子の国籍に連結させるべきとも思えるが、縁組成立後は養親の本国で生活するのが一般的であること、養子縁組により国籍を付与する国も多いこと、比較法的にも養親の国籍への連結が多いことから、養親の本国法主義が採用された。1項後段はセーフガード条項である。養子縁組が養子にとっても大きな影響を及ぼすものだから、養子の本国法も一部累積的に適用させ、子の保護に欠けることのないようにしたのである。
本件は31条1項前段により養親Ｂの本国法たる甲国法が適用される。そして、Ｘの承諾の要否については養子Ａの本国法たる日本法による。日本の民法上、養子が15歳未満の場合は法定代理人が縁組の承諾をする（民法797条1項）。そして、同857条、820条は未成年後見人に被後見人の監護権を付与しているから、ＸはＡの「法定代理人」（797条1項）に当たる。Ａは13歳である。そのため、31条1項後段の「養子となるべき者の本国法によれば…第三者の承諾…があることが養子縁組の成立の要件であるとき」に当たる。
したがって、Ｘの承諾が必要である。
設問２（２）
養子縁組が成立した場合に後見が終了するかどうかは養子縁組の効果の問題とも思えるが、より広い問題であるから後見の終了と性質決定し、35条1項によるべきである。そのため、被後見人Ａの本国法である日本法による。
日本法では未成年後見は未成年者に対して親権を行うものがないときに開始する（838条1号）から、親権を行うものがあるときに終了すると解される。本問では養親であるＢに親権があれば、後見が終了することになる。そうすると、養親の親権の有無は親子関係の問題と性質決定されるが、これが後見の終了の先決問題ということになる。
先決問題は本問題の準拠法によるのでも本問題の準拠法が所属する国の国際私法が指定する準拠法によるのでもなく、法廷地の準拠法による（判例）。通則法32条は子の本国法と親の本国法が同一である場合には子の本国法により、そうでない場合は子の常居所地法によるとしている。親子という複数の当事者間の法律関係だから、段階的連結が採用されている。
本件では養子Ａの本国法は日本法であるが、養親Ｂの本国法は甲国法であるから、本国法が異なる場合に当たる。そのため32条後段によりＡの常居所地法たる日本法が適用される。
日本法上、前述のように親権を行うものがあるときに未成年後見は終了する。
したがって、Ｘの後見は終了する。 以上
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国際私法 平成21年度第1問
問題文
日本人男Ｘと甲国人女Ｙは日本において婚姻し、甲国において婚姻生活を送っていたが、婚姻後しばらくして両者の性格上の相違からその婚姻関係は破たんした。Ｘは日本に戻り、現在ＸとＹはそれぞれ日本と甲国に居住している。両者がそれぞれの本国において別居を始めて５年を経過したころ、Ｙは甲国において他の日本人男Ａと親しくなり、甲国におけるＡとの婚姻生活を望むに至った。そこで、Ｘとの離婚を決意したＹは甲国の裁判所に離婚訴訟を提起した。訴状は、日本と甲国とが締結している司法共助の取決めに従い適法にＸに送達された。Ｘは、急きょ、甲国の弁護士資格を有する者を代理人として選任し、甲国裁判所の国際裁判所の国際裁判管轄を争ったが、甲国裁判所はその管轄を肯定した。そして同裁判所は、１２か月以上継続した別居を離婚原因とする甲国の規定を適用して、ＸとＹとを離婚する旨の判決を言い渡した。判決確定後１か月して、ＹとＡは婚姻しようとしている。
ＸとＹの間に子はない。この事例について、甲国の国際私法からの反致はないものとして、以下の設問に答えなさい。
〔設問〕
１．甲国裁判所の離婚判決の効力を日本で承認するための要件である国際裁判管轄は甲国に認められるか。
２．法の適用に関する通則法（平成18年法律第78号）の下におけるＹとＡの婚姻の実質的成立要件につき、次の問いに答えなさい。
（１）甲国裁判所の判決が日本において効力を有し、かつ、Ｙの本国法である甲国法は再婚禁止期間の制度を現在では廃止しているとする。離婚判決の確定後６か月を経過することなく挙行されるＹとＡの婚姻は有効に成立するか。
（２）甲国裁判所の判決が日本において効力を有せず、かつ、重婚を禁止する甲国の規定は「配偶者のある者が重ねてした婚姻は無効とする」と定めているとして、ＹとＡの婚姻の成立の有効性について論じなさい。
３．婚姻の実質的成立要件が満たされていると仮定して、Ａは、Ｙとの婚姻を挙行するにつき、①甲国の機関の関与の下に甲国法に従い婚姻を挙行した後に、甲国機関の発行する婚姻証明書を甲国に駐在する日本の領事に提出する方法又は②日本法の定める婚姻の届書を甲国に駐在する日本の領事に提出する方法のいずれを採るべきか。
回答
設問１
１ 国際裁判管轄が甲国に認められるかは民訴法118条1号を満たすかという問題である。
そもそも外国の主権の行使である司法権の作用の結果は、当然には日本で効力を有さない。しかし、そうすると日本において再び争うことになり、当事者の紛争が長引くだけでなく、日本の訴訟資源の効果的利用の点からも妥当でない。そこで、日本は民訴法118条の要件を満たした場合に外国の確定判決が日本においても効力を持つと定めた。外国判決の執行の場合は執行判決が必要だが（民事執行法22条6号、24条）、外国判決の効力そのものは118条の要件を満たすかだけを判断すれば特別の手続は不要である（自動承認の原則）。
２ では、118条1号の要件すなわち日本から見て外国裁判所の裁判権が認められるか否かはどのように判断すればよいか。
（１）第一に、判決国から見るか日本から見るかの問題については、判決国から見れば管轄があるのは当然であって118条1号が無意味になるから、日本から見るべきである。
（２）第二に、日本の直接管轄の判断基準と同じでよいか。すでに外国判決が存在する間接管轄の審査は直接管轄よりも緩やかでよいとも思えるが、基準の明確性の観点から同じにすべきと解する。
（３）第三に、日本の直接管轄の判断基準と同じだとしても、本件のような人事訴訟には民訴法3条が適用されないから（人事訴訟法29条1項）、日本の判断基準そのものを解釈する必要がある。離婚の国際裁判管轄についての昭和39年判決（①）は、被告の住所地の裁判所に管轄が認められるのが原則だが、原告が遺棄した場合、被告が行方不明の場合、その他これに準じる場合には日本の裁判所にも管轄が認められるとした。一方、平成8年判決は、日本に管轄が認められる場合は上記の3つの場合に限られず、当事者間の公平、裁判の適正・迅速の要請から判断するとした（②）。①と②の関係をいかに解すべきかが問題となる。①は外国人間の事件、②は日本人と外国人の事件とする見解は理論的正当化ができず妥当でない。あくまで①が原則であり、②は事案の特殊性から認められた判断基準と解する。したがって、特段の事情のない限り、①の基準を用いる。
本件は被告Ｘの住所地が日本であるから日本の裁判所が管轄権を有するのが原則である。そして、例外該当性としては、5年間の別居が「遺棄」と言えるか問題となるが、本件ＸＹは単に別居していただけであるから、「遺棄」に当たらない。特段の事情もない。
３ したがって、甲国に管轄は認められない。
設問２（１）
１ Ｙは甲国人でありＡは日本人であるから、ＹとＡとの婚姻は渉外性を有する。婚姻の有効性は婚姻の成立と性質決定されるから24条1項による。同条は両性の平等の観点から各当事者の本国法によるという配分的連結を定めている。もっとも、婚姻の実質的成立要件には婚姻適齢のような一面的要件と近親婚禁止のような双面的要件があるが、その区別は個々の要件を抵触法の次元で解釈して決めるべきである（抵触法説）。なぜなら、実質法の次元で決めるとすると、各国の実質法が渉外関係まで想定して定められているとは限らないため、解釈が困難だからである。そして双面的要件とされた場合には、24条1項が配分的適用を命じているにもかかわらず、当事者双方の本国法を累積的に適用したのと同じ結果となる。
２ では、再婚禁止期間は一面的要件か双面的要件か。再婚禁止期間を設ける趣旨は子の嫡出性の推定であろう。そして、嫡出子か否かは一義的に決まっていないと後に問題が生じる。したがって、再婚禁止期間は双面的要件と解する。
３ そうすると、配分的連結を命じる24条1項にもかかわらず、ＹとＡにはそれぞれ日本法と甲国法を累積的に適用する結果となる。そして、日本法では女は離婚から6か月を経ないと再婚できない（民法733条1項）
４ したがって、ＹとＡとの婚姻は無効である。
設問２（２）
本問もＸとＡの婚姻の有効性が問題となっているから、24条1項が適用される。同条の解釈は前述のとおりである。
甲国裁判所の判決が日本において効力を有さないということは、ＹとＸは離婚していないということになる。そうすると、甲国および日本の重婚禁止規定が適用される。重婚禁止は明らかに双面的要件だから、24条1項が配分的適用を命じているにもかかわらず双方の法律を双方に累積的に適用したのと同じ結果となる。そして、双方を累積的に適用した結果が異なる場合には、より強力な効果を採用した法を尊重するため、有効から遠いほうの法律を適用すべきと解する（厳格法の原則）。
本件では、日本法上重婚は無効にはならない（民法732条参照）が、甲国法上は無効となり、甲国法のほうが厳格であるため、甲国法が適用される。
したがって、ＹとＡとの婚姻は無効である。
設問３
ＹとＡとの婚姻の挙行は婚姻の方式の問題と性質決定されるから、24条2項及び3項を適用すべきである。2項は、婚姻挙行地での婚姻の公知という公益的観点から婚姻挙行地法主義を定めている。しかし、常に挙行地法が適用されるとすると宗教婚しか認めない国で非宗教者である外国人は婚姻できなくなるし、絶対的に婚姻挙行地にしなければならないほどの公益性もないと考えられるから、3項は当事者の一方の本国法の選択的連結を採用している。
本件では2項によれば婚姻挙行地である甲国法の方式で行うことになるが、3項によりＡの本国法である日本法の方式を選択することもできる。
そうすると②の方法もできそうであるが、民法741条はいわゆる領事婚を日本人間の婚姻にしか認めていないため、ＹとＡはこの方法を使うことはできない。
したがって、①を採るべきである。 以上
日本人男Ｘと甲国人女Ｙは日本において婚姻し、甲国において婚姻生活を送っていたが、婚姻後しばらくして両者の性格上の相違からその婚姻関係は破たんした。Ｘは日本に戻り、現在ＸとＹはそれぞれ日本と甲国に居住している。両者がそれぞれの本国において別居を始めて５年を経過したころ、Ｙは甲国において他の日本人男Ａと親しくなり、甲国におけるＡとの婚姻生活を望むに至った。そこで、Ｘとの離婚を決意したＹは甲国の裁判所に離婚訴訟を提起した。訴状は、日本と甲国とが締結している司法共助の取決めに従い適法にＸに送達された。Ｘは、急きょ、甲国の弁護士資格を有する者を代理人として選任し、甲国裁判所の国際裁判所の国際裁判管轄を争ったが、甲国裁判所はその管轄を肯定した。そして同裁判所は、１２か月以上継続した別居を離婚原因とする甲国の規定を適用して、ＸとＹとを離婚する旨の判決を言い渡した。判決確定後１か月して、ＹとＡは婚姻しようとしている。
ＸとＹの間に子はない。この事例について、甲国の国際私法からの反致はないものとして、以下の設問に答えなさい。
〔設問〕
１．甲国裁判所の離婚判決の効力を日本で承認するための要件である国際裁判管轄は甲国に認められるか。
２．法の適用に関する通則法（平成18年法律第78号）の下におけるＹとＡの婚姻の実質的成立要件につき、次の問いに答えなさい。
（１）甲国裁判所の判決が日本において効力を有し、かつ、Ｙの本国法である甲国法は再婚禁止期間の制度を現在では廃止しているとする。離婚判決の確定後６か月を経過することなく挙行されるＹとＡの婚姻は有効に成立するか。
（２）甲国裁判所の判決が日本において効力を有せず、かつ、重婚を禁止する甲国の規定は「配偶者のある者が重ねてした婚姻は無効とする」と定めているとして、ＹとＡの婚姻の成立の有効性について論じなさい。
３．婚姻の実質的成立要件が満たされていると仮定して、Ａは、Ｙとの婚姻を挙行するにつき、①甲国の機関の関与の下に甲国法に従い婚姻を挙行した後に、甲国機関の発行する婚姻証明書を甲国に駐在する日本の領事に提出する方法又は②日本法の定める婚姻の届書を甲国に駐在する日本の領事に提出する方法のいずれを採るべきか。
回答
設問１
１ 国際裁判管轄が甲国に認められるかは民訴法118条1号を満たすかという問題である。
そもそも外国の主権の行使である司法権の作用の結果は、当然には日本で効力を有さない。しかし、そうすると日本において再び争うことになり、当事者の紛争が長引くだけでなく、日本の訴訟資源の効果的利用の点からも妥当でない。そこで、日本は民訴法118条の要件を満たした場合に外国の確定判決が日本においても効力を持つと定めた。外国判決の執行の場合は執行判決が必要だが（民事執行法22条6号、24条）、外国判決の効力そのものは118条の要件を満たすかだけを判断すれば特別の手続は不要である（自動承認の原則）。
２ では、118条1号の要件すなわち日本から見て外国裁判所の裁判権が認められるか否かはどのように判断すればよいか。
（１）第一に、判決国から見るか日本から見るかの問題については、判決国から見れば管轄があるのは当然であって118条1号が無意味になるから、日本から見るべきである。
（２）第二に、日本の直接管轄の判断基準と同じでよいか。すでに外国判決が存在する間接管轄の審査は直接管轄よりも緩やかでよいとも思えるが、基準の明確性の観点から同じにすべきと解する。
（３）第三に、日本の直接管轄の判断基準と同じだとしても、本件のような人事訴訟には民訴法3条が適用されないから（人事訴訟法29条1項）、日本の判断基準そのものを解釈する必要がある。離婚の国際裁判管轄についての昭和39年判決（①）は、被告の住所地の裁判所に管轄が認められるのが原則だが、原告が遺棄した場合、被告が行方不明の場合、その他これに準じる場合には日本の裁判所にも管轄が認められるとした。一方、平成8年判決は、日本に管轄が認められる場合は上記の3つの場合に限られず、当事者間の公平、裁判の適正・迅速の要請から判断するとした（②）。①と②の関係をいかに解すべきかが問題となる。①は外国人間の事件、②は日本人と外国人の事件とする見解は理論的正当化ができず妥当でない。あくまで①が原則であり、②は事案の特殊性から認められた判断基準と解する。したがって、特段の事情のない限り、①の基準を用いる。
本件は被告Ｘの住所地が日本であるから日本の裁判所が管轄権を有するのが原則である。そして、例外該当性としては、5年間の別居が「遺棄」と言えるか問題となるが、本件ＸＹは単に別居していただけであるから、「遺棄」に当たらない。特段の事情もない。
３ したがって、甲国に管轄は認められない。
設問２（１）
１ Ｙは甲国人でありＡは日本人であるから、ＹとＡとの婚姻は渉外性を有する。婚姻の有効性は婚姻の成立と性質決定されるから24条1項による。同条は両性の平等の観点から各当事者の本国法によるという配分的連結を定めている。もっとも、婚姻の実質的成立要件には婚姻適齢のような一面的要件と近親婚禁止のような双面的要件があるが、その区別は個々の要件を抵触法の次元で解釈して決めるべきである（抵触法説）。なぜなら、実質法の次元で決めるとすると、各国の実質法が渉外関係まで想定して定められているとは限らないため、解釈が困難だからである。そして双面的要件とされた場合には、24条1項が配分的適用を命じているにもかかわらず、当事者双方の本国法を累積的に適用したのと同じ結果となる。
２ では、再婚禁止期間は一面的要件か双面的要件か。再婚禁止期間を設ける趣旨は子の嫡出性の推定であろう。そして、嫡出子か否かは一義的に決まっていないと後に問題が生じる。したがって、再婚禁止期間は双面的要件と解する。
３ そうすると、配分的連結を命じる24条1項にもかかわらず、ＹとＡにはそれぞれ日本法と甲国法を累積的に適用する結果となる。そして、日本法では女は離婚から6か月を経ないと再婚できない（民法733条1項）
４ したがって、ＹとＡとの婚姻は無効である。
設問２（２）
本問もＸとＡの婚姻の有効性が問題となっているから、24条1項が適用される。同条の解釈は前述のとおりである。
甲国裁判所の判決が日本において効力を有さないということは、ＹとＸは離婚していないということになる。そうすると、甲国および日本の重婚禁止規定が適用される。重婚禁止は明らかに双面的要件だから、24条1項が配分的適用を命じているにもかかわらず双方の法律を双方に累積的に適用したのと同じ結果となる。そして、双方を累積的に適用した結果が異なる場合には、より強力な効果を採用した法を尊重するため、有効から遠いほうの法律を適用すべきと解する（厳格法の原則）。
本件では、日本法上重婚は無効にはならない（民法732条参照）が、甲国法上は無効となり、甲国法のほうが厳格であるため、甲国法が適用される。
したがって、ＹとＡとの婚姻は無効である。
設問３
ＹとＡとの婚姻の挙行は婚姻の方式の問題と性質決定されるから、24条2項及び3項を適用すべきである。2項は、婚姻挙行地での婚姻の公知という公益的観点から婚姻挙行地法主義を定めている。しかし、常に挙行地法が適用されるとすると宗教婚しか認めない国で非宗教者である外国人は婚姻できなくなるし、絶対的に婚姻挙行地にしなければならないほどの公益性もないと考えられるから、3項は当事者の一方の本国法の選択的連結を採用している。
本件では2項によれば婚姻挙行地である甲国法の方式で行うことになるが、3項によりＡの本国法である日本法の方式を選択することもできる。
そうすると②の方法もできそうであるが、民法741条はいわゆる領事婚を日本人間の婚姻にしか認めていないため、ＹとＡはこの方法を使うことはできない。
したがって、①を採るべきである。 以上
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国際私法 平成20年度第1問
問題文
日本に常居所を有する60歳の甲国人男Ａは、事理を弁識する能力を欠く常況にあったため、日本の裁判所により後見開始の審判を受け、嫡出子である甲国人Ｘが、Ａの後見人として選任された。Ａには認知をしていなかった甲国人の非嫡出子Ｙがいた。一時的に事理を弁識する能力を回復したＡは、日本において、遺言書に「Ｙを自己の子として認知する。」旨、日付及び氏名を自著し、これに押印した。遺言書作成に当たっては、医師１名が立ち会い、Ａに事理を弁識する能力のあることを確認する旨を遺言書に付記し、署名押印している。その後、Ａは、日本国籍を取得し、日本において死亡した。Ｙは、日本において、Ａの遺産の分割をＸに対して求めている。
この事例について、甲国の国際私法からの反地はないものとして、以下の設問に答えなさい。
なお、設問の各問いは、いずれも独立したものである。また、甲国の民法は、その要件・効果とも、日本の民法が定める後見制度と同視することができる後見制度を有しており、認知と遺言については次の規定があること及び本件事例には法の適用に関する通則法（平成18年法律第78号）が適用されることを前提とする。
【甲国の民法】
第Ｐ条 父が被後見人であるときは、後見人の同意を得て認知をすることができる。
第Ｑ条 認知は、遺言によっても、することができる。
第Ｒ条 認知には、子の承諾を要しない。
第Ｓ条 自筆証書によって遺言をするには、遺言者が、その全文、日付及び氏名を自著し、これに印を押さなければならない。
第Ｔ条 被後見人は、その事理を弁識する能力が回復した時に限り、遺言をすることができる。
２ 前項の場合には、医師1名以上が事理を弁識する能力のあることを遺言書に付記し、署名押印しなければならない。
第Ｕ条 遺言は、遺言者の死亡した時からその効力を生ずる。
〔設問〕
１．Ａは遺言能力を有しているか。
２．Ａの遺言は方式に関して有効に成立しているか。
３．Ａの遺言が有効に成立しているとした場合、Ｙの認知は有効に成立しているか。
なお、Ａ死亡の時点においてＹは20歳であり、Ｘは、ＡによるＹの認知を容認しない態度をとっているとする。
回答
設問１
Ａは日本に常居所を有し、遺言作成時に甲国人であったから、Ａの遺言能力の有無は渉外性を有する。遺言能力は人の行為能力と性質決定できるから、4条でその有無を決めるべきとも思えるが、4条は財産的行為能力に限って適用されると解されている（4条3項参照）。渉外性を有する遺言は、意思表示としての遺言自体の問題と遺言の内容となる法律行為の問題に分けられ、前者には37条が適用されると解されている。そこで、Ａの遺言能力も37条で決める。
37条が遺言の成立及び効力を成立当時の遺言者の国籍に連結している。これに従えば、Ａの遺言能力はＡの本国法たる甲国法が準拠法となる。
甲国法Ｔ条は、被後見人はその「事理を弁識する能力が回復した時」に遺言能力を有する。そして、医師１名以上が事理弁識能力のあることを遺言書に付記し、署名押印しなければならないが（同2項）Ａは、遺言をした当時これらの要件を満たす。
Ａは日本の裁判所により日本法で後見開始の審判を受けたが、自己の行為の利害得失を判断する能力が不十分な者を保護する趣旨は甲国の民法と同じと考えられるから、Ａは甲国民法Ｔ条の「被後見人」に当たると解する。
したがって、Ａは遺言能力を有している。
設問２
１ 遺言の方式に関する準拠法は、遺言の方式の準拠法（以下「遺言準拠法」という。）に関する法律で決める。Ａの遺言が方式に関して有効に成立しているかどうかもこの法律を用いる。同法は、2条各号に掲げるいずれかに適合するときは、遺言の方式に関し有効としている。このように広い要件を定めているのは、遺言が方式の点で無効となるのをできるだけ防ぐことである（遺言保護）。
２ 日本民法上の有効性
遺言準拠法2条1号の「行為地法」はＡが遺言をした地は日本であるから日本法である。
民法968条1項によれば、自筆証書遺言の方式は全文、日付及び氏名を自書し、押印することである。Ａの遺言書はこの要件を満たしている。
３ したがって、Ａの遺言は方式に関して有効に成立している。
４ ちなみに、Ａの遺言成立当時の国籍国法（遺言準拠法2条2号）である甲国法によっても、甲国民法Ｓ条は日本民法968条1項と同内容であるから、有効に成立する。
設問３
１ 遺言による認知の効力は、遺言の内容となる法律行為の問題だから、37条の問題とはならない。29条1項前段は、非嫡出親子関係の成立に関して事実主義と認知主義双方の非嫡出親子関係の成立に適用される。そして、特に認知による親子関係の成立は、親子関係をできるだけ成立させることが子の利益に資するから、29条1項前段と同2項の選択的連結が定められている。1項後段は子の保護の趣旨から「子又は第三者の同意」を必要としている。
２（１）本件は「子の出生当時における父の本国法」（29条1項）は甲国法である。甲国民法Ｐ条は認知をするのに後見人の同意を必要としており、日本民法上後見人とされているＸは甲国民法Ｐ条の「後見人」に当たると解されるから、Ｘの同意がないＡの認知は無効である。
（２）しかし、「認知の当時における認知する者…の本国法」は、日本法である。なぜなら、Ａは死亡する前に日本国籍を取得し、遺言の効力（設問１で検討したように甲国法が準拠法となる）は死亡の時から生ずるからである（甲国民法Ｕ条）。日本法上、認知をするには後見人の同意は不要である（民法780条）。そして、Ｙの父であるＡは認知することができるし（779条）、認知は遺言によってもすることができる（781条）。Ｙは成年だからその承諾が必要だが（782条）、ＹはＡの遺産分割を求めているから承諾はあると考えられる。786条との関係で、Ｘが認知を容認しない態度を取っていることが問題となるが、786条は認知の訴えを提起できることを規定したものであり、子その他の利害関係人の同意が認知の有効要件となるわけではない。したがって、日本法上、認知は有効に成立している。
３ ただ、通則法29条1項後段が「第三者の同意」を認知の有効要件としていることから、甲国民法Ｐ条の「後見人」すなわちＸの同意がない本件では認知は無効とも思える。しかし、前述のように29条1項後段の趣旨は子の保護だから、「第三者」（29条1項後段）とは、子と利害が一致する者を意味すると解すべきである。そうすると、Ｘは遺産を巡ってＹと利益相反関係にあるから「第三者」に当たらず、その同意は不要である。
４ したがって、Ｙの認知は有効に成立している。 以上
日本に常居所を有する60歳の甲国人男Ａは、事理を弁識する能力を欠く常況にあったため、日本の裁判所により後見開始の審判を受け、嫡出子である甲国人Ｘが、Ａの後見人として選任された。Ａには認知をしていなかった甲国人の非嫡出子Ｙがいた。一時的に事理を弁識する能力を回復したＡは、日本において、遺言書に「Ｙを自己の子として認知する。」旨、日付及び氏名を自著し、これに押印した。遺言書作成に当たっては、医師１名が立ち会い、Ａに事理を弁識する能力のあることを確認する旨を遺言書に付記し、署名押印している。その後、Ａは、日本国籍を取得し、日本において死亡した。Ｙは、日本において、Ａの遺産の分割をＸに対して求めている。
この事例について、甲国の国際私法からの反地はないものとして、以下の設問に答えなさい。
なお、設問の各問いは、いずれも独立したものである。また、甲国の民法は、その要件・効果とも、日本の民法が定める後見制度と同視することができる後見制度を有しており、認知と遺言については次の規定があること及び本件事例には法の適用に関する通則法（平成18年法律第78号）が適用されることを前提とする。
【甲国の民法】
第Ｐ条 父が被後見人であるときは、後見人の同意を得て認知をすることができる。
第Ｑ条 認知は、遺言によっても、することができる。
第Ｒ条 認知には、子の承諾を要しない。
第Ｓ条 自筆証書によって遺言をするには、遺言者が、その全文、日付及び氏名を自著し、これに印を押さなければならない。
第Ｔ条 被後見人は、その事理を弁識する能力が回復した時に限り、遺言をすることができる。
２ 前項の場合には、医師1名以上が事理を弁識する能力のあることを遺言書に付記し、署名押印しなければならない。
第Ｕ条 遺言は、遺言者の死亡した時からその効力を生ずる。
〔設問〕
１．Ａは遺言能力を有しているか。
２．Ａの遺言は方式に関して有効に成立しているか。
３．Ａの遺言が有効に成立しているとした場合、Ｙの認知は有効に成立しているか。
なお、Ａ死亡の時点においてＹは20歳であり、Ｘは、ＡによるＹの認知を容認しない態度をとっているとする。
回答
設問１
Ａは日本に常居所を有し、遺言作成時に甲国人であったから、Ａの遺言能力の有無は渉外性を有する。遺言能力は人の行為能力と性質決定できるから、4条でその有無を決めるべきとも思えるが、4条は財産的行為能力に限って適用されると解されている（4条3項参照）。渉外性を有する遺言は、意思表示としての遺言自体の問題と遺言の内容となる法律行為の問題に分けられ、前者には37条が適用されると解されている。そこで、Ａの遺言能力も37条で決める。
37条が遺言の成立及び効力を成立当時の遺言者の国籍に連結している。これに従えば、Ａの遺言能力はＡの本国法たる甲国法が準拠法となる。
甲国法Ｔ条は、被後見人はその「事理を弁識する能力が回復した時」に遺言能力を有する。そして、医師１名以上が事理弁識能力のあることを遺言書に付記し、署名押印しなければならないが（同2項）Ａは、遺言をした当時これらの要件を満たす。
Ａは日本の裁判所により日本法で後見開始の審判を受けたが、自己の行為の利害得失を判断する能力が不十分な者を保護する趣旨は甲国の民法と同じと考えられるから、Ａは甲国民法Ｔ条の「被後見人」に当たると解する。
したがって、Ａは遺言能力を有している。
設問２
１ 遺言の方式に関する準拠法は、遺言の方式の準拠法（以下「遺言準拠法」という。）に関する法律で決める。Ａの遺言が方式に関して有効に成立しているかどうかもこの法律を用いる。同法は、2条各号に掲げるいずれかに適合するときは、遺言の方式に関し有効としている。このように広い要件を定めているのは、遺言が方式の点で無効となるのをできるだけ防ぐことである（遺言保護）。
２ 日本民法上の有効性
遺言準拠法2条1号の「行為地法」はＡが遺言をした地は日本であるから日本法である。
民法968条1項によれば、自筆証書遺言の方式は全文、日付及び氏名を自書し、押印することである。Ａの遺言書はこの要件を満たしている。
３ したがって、Ａの遺言は方式に関して有効に成立している。
４ ちなみに、Ａの遺言成立当時の国籍国法（遺言準拠法2条2号）である甲国法によっても、甲国民法Ｓ条は日本民法968条1項と同内容であるから、有効に成立する。
設問３
１ 遺言による認知の効力は、遺言の内容となる法律行為の問題だから、37条の問題とはならない。29条1項前段は、非嫡出親子関係の成立に関して事実主義と認知主義双方の非嫡出親子関係の成立に適用される。そして、特に認知による親子関係の成立は、親子関係をできるだけ成立させることが子の利益に資するから、29条1項前段と同2項の選択的連結が定められている。1項後段は子の保護の趣旨から「子又は第三者の同意」を必要としている。
２（１）本件は「子の出生当時における父の本国法」（29条1項）は甲国法である。甲国民法Ｐ条は認知をするのに後見人の同意を必要としており、日本民法上後見人とされているＸは甲国民法Ｐ条の「後見人」に当たると解されるから、Ｘの同意がないＡの認知は無効である。
（２）しかし、「認知の当時における認知する者…の本国法」は、日本法である。なぜなら、Ａは死亡する前に日本国籍を取得し、遺言の効力（設問１で検討したように甲国法が準拠法となる）は死亡の時から生ずるからである（甲国民法Ｕ条）。日本法上、認知をするには後見人の同意は不要である（民法780条）。そして、Ｙの父であるＡは認知することができるし（779条）、認知は遺言によってもすることができる（781条）。Ｙは成年だからその承諾が必要だが（782条）、ＹはＡの遺産分割を求めているから承諾はあると考えられる。786条との関係で、Ｘが認知を容認しない態度を取っていることが問題となるが、786条は認知の訴えを提起できることを規定したものであり、子その他の利害関係人の同意が認知の有効要件となるわけではない。したがって、日本法上、認知は有効に成立している。
３ ただ、通則法29条1項後段が「第三者の同意」を認知の有効要件としていることから、甲国民法Ｐ条の「後見人」すなわちＸの同意がない本件では認知は無効とも思える。しかし、前述のように29条1項後段の趣旨は子の保護だから、「第三者」（29条1項後段）とは、子と利害が一致する者を意味すると解すべきである。そうすると、Ｘは遺産を巡ってＹと利益相反関係にあるから「第三者」に当たらず、その同意は不要である。
４ したがって、Ｙの認知は有効に成立している。 以上
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