☆司法試験のかゆいところ☆

１　Bに対して、オーダースーツを製作するように装い、内金として現金7万円を交付させた行為に詐欺罪(246条1項)の成否を検討する。
（１）「欺いて」とは、人の錯誤を惹起する行為である。詐欺罪の保護法益は財産及びその交付目的と解されるから、「欺いて」といえるためには交付の基礎となる重要な事実を偽ることが必要である。甲は、実際には製作するつもりがないにもかかわらず、「オーダースーツをお作りいたします。」と申し出、さらにBの身体の寸法を測るなどしているから、甲B間では外形的にオーダースーツを製作して供給する契約が成立している。そのため、Bの主観に関わらず、既製品でなくオーダースーツであることが交付の基礎となる重要な事実に当たる。したがって甲の上記行為は「欺いて」に当たる。
（２）Bはそれにより錯誤に陥り、錯誤に基づく処分行為として現金7万円を交付している。
（３）問題は財産的損害およびその額である。詐欺罪も財産罪であるから財産上の損害は書かれざる構成要件として必要と解するが、詐欺罪は個別財産に対する罪であり、同罪の保護法益は財物の交付目的でもあるから、交付目的に錯誤がある交付は、その交付自体が財産的損害を構成すると解する。本問ではBはオーダースーツ政策供給契約の内金として７万円を交付しているから、Bに７万円の財産的損害がある。交付自体が損害である以上、内金であって変換の可能性があることは要件の充足に影響しない。また、残りの13万円に対してはまだ交付がないから、この時点では損害に含まれない。
（４）したがって、甲の行為に7万円の詐欺罪が成立する。
２　A社の倉庫から既製品のスーツ1着を持ち出した行為に窃盗罪(235条1項)の成否を検討する。
（１）問擬する犯罪について、委託物横領罪(252条1項)ではないかとも思えるが、甲はA社の営業担当者であり、倉庫内のスーツの管理責任者ではないため、「占有」の要件を満たさない。
（２）詐欺罪（246条1項）を検討すべきとも思えるが、窃盗罪との区別のために交付行為の要件は意思に基づく占有移転が必要と解されるところ、甲はチラシの写真撮影用と申し出ていること、Cはすぐ返してくださいと言っていること、甲とCは同じA社の社員であることから、Cには占有弛緩の認識しかないため、交付行為を欠き、詐欺罪は成立しない。
（３）甲の行為はA社の20万円のスーツという「他人の財物」の占有を自ら自分に移した行為すなわち「窃取」した行為であり、窃盗罪が成立する。
３　Bに対し、既製品のスーツと引き換えに現金13万円を支払わせた行為に詐欺罪の成否を検討する。
（１）甲は販売価格20万円のスーツを提供しているため、価格相当物を提供しており財産上の損害の要件を満たさないとも思える。しかし、前述のように詐欺罪の保護法益は交付目的でもあるところ、Bはオーダースーツを購入する目的で13万円を支払ったのであるから、交付目的が害されている。そして、オーダースーか既製品のスーツかは、甲B間にオーダースーツの供給契約が成立していた本件では、客観的に交付の基礎となる重要な事実であるから、このような交付目的によって交付された財産は、交付自体が財産上の損害を構成する。
（２）したがって、甲の行為に詐欺罪が成立する。
４　甲には、�@7万円の詐欺罪、�A20万円相当のスーツの窃盗罪、�B13万円の詐欺罪が成立し、それぞれ別個の行為によるものだから併合罪(45条)となる。　　以上

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