☆司法試験のかゆいところ☆

第１　甲の罪責
１　Xに対して噓を言って事故現場に急行させた行為に偽計業務妨害罪(233条)の成否を検討する。
（１） Xをその場から移動させるために嘘を言った行為は、Xを欺罔する行為だから「偽
計」に当たる。
（２）「業務」(233条)とは社会生活上の地位に基づき継続して行うものをいうところ、警察官のような公務もこれに当たるかが問題となる。なぜなら、公務執行妨害罪(95条1項)は、公務を暴行・脅迫に対してのみ保護しているとも考えられるからである。この問題については、強制力を行使する権力的公務は偽計や威力に対する自力排除力があるから「業務」として保護する必要はない。したがって、強制力を行使する権力的公務以外が「業務」に当たると解する。
　本件の警察官は強制力を行使する権力的公務に当たるから、「業務」には含まれない。
（３）したがって、偽計業務妨害罪は成立しない。
２　Xの制帽と業務日誌を持ち出した行為に窃盗罪(235条)の成否を検討する。
（１） 制帽も業務日誌もXが所有権を有する有体物だから「他人の財物」に当たる。
（２） 「窃取」とは意思に反する占有の移転を言うところ、Xはその場にいないが、制帽
も業務日誌も交番というXの支配領域内にあるから、Xに占有が認められる。そしてそれらを甲の自宅に持ち帰る行為は占有の移転に当たるから、「窃取」の要件を満たす。
（３） 窃盗罪が成立するためには、以上の故意（犯罪事実の認識・予見、38条1項本文）
のほかに不法領得の意思が必要と解する。その内容は、使用窃盗との区別のための所有者として振舞う意思と、毀棄罪との区別のための経済的利用処分意思と解する。
　甲は、翌日まで自宅に隠した後で返還するつもりがあるから、経済的利用処分意思がない。
（４） したがって、不法領得の意思を欠き、窃盗罪は成立しない。
（５） もっとも、制帽を隠す行為は制帽の効用を害する行為だから「損壊」(261条)にあた
り、器物損壊罪が成立する。また、業務日誌は交番という「公務所」(7条)が使用する文書だから「公務所の用に供する文書」(258条)に当たり、隠す行為は効用を害する行為だから「毀棄」(258条)にあたるため、同行為に公用文書毀棄罪が成立する。
３　制帽をXに返すのをやめ、後に売るために保管した行為は、不法領得の意思が発現しているから占有離脱物横領罪(254条)が成立する。
４　罪数
　甲には�@制帽の器物損壊罪、�A制帽の占有離脱物横領罪、�B業務日誌の公用文書毀棄罪が成立し、�@�Aは併合罪(45条)、�@と�Bは一つの行為として行われたから観念的競合(54条1項前段)である。
第２　乙の罪責
１　甲に対し、制帽を売ることを唆した行為に占有離脱物横領罪の教唆犯が成立する(254条、61条1項)。
２　本件業務日誌を交番まで運んだ行為に盗品運搬罪(256条2項)の成否を検討する。
（１） 本件業務日誌を領得した行為には公文書毀棄罪が成立しているから、本件業務日誌
は「財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」(256条1項)に当たる。
（２） 被害者のもとに運ぶ行為も「運搬」に当たるのかについて、盗品運搬罪の保護法益
は被害者が財物に対して有する追求権であり、犯人の利益のために被害者のもとへ運ぶ行為は被害者の正常な回復を困難にして追求権を侵害しているため、「運搬」に当たると解する。
　本件では、乙は犯人甲に頼まれて運んでいるから、犯人の利益のために被害者のもとへ運んでいると言える。
（３） したがって、「運搬」に当たり、盗品運搬罪が成立する。
３　Xに対し業務日誌と引き換えに10万円を要求して領得できなかった行為に恐喝未遂罪(250条、249条1項)が成立する。
４　罪数
　乙には�@占有離脱物横領罪の教唆犯、�A盗品運搬罪、�B恐喝未遂罪が成立し、それぞれ併合罪である。　　　　以上