☆司法試験のかゆいところ☆

問題文
　甲は、甲の母Ｘ、妻乙及び甲の友人の子である大学生丙と共に暮らしていた。以下略

回答
１　乙の罪責
　乙がＸを殴打して死亡させた行為に殺人罪（199条）の成否を検討する。
（１）頭部という身体の枢要部をゴルフクラブという凶器で数回殴打する行為は死の結果発生の現実的危険を有するから殺人罪の実行行為に当たる。結果は発生している。
（２）問題は因果関係である。本件は乙の実行行為の後で丙の故意行為が介在しているから、第三者の故意行為が介在した場合の因果関係の判断基準が問題となる。
　刑法上の因果関係を相当因果関係と解する説があるが、何を判断基底とするかの難点がある。折衷的相当因果関係説は客観的であるべき因果関係に主観的要素を取り込む点で妥当でなく、客観的相当因果関係説は事後的客観的に判断して相当性が否定される場合は著しく限定されると考えられ、いずれも妥当でない。因果関係は行為の危険が結果に現実化したかの判断である。そして、第三者の故意行為が介在した場合には、死の直接的原因が実行行為である場合には行為の危険が現実化したと言え、死の直接的原因が介在行為である場合には、介在行為が生じる可能性が要件となると解する。判例も、第三者の暴行によって式が早められた事例では死の直接的原因が行為者の行為にあったため因果関係を認めている一方、死の直接的原因が行為者の行為か第三者の行為か不明で、走行中の車のボンネットから被害者を引きずり下ろすという第三者の故意行為が生じる可能性がない事例で因果関係を否定しており、上記と同じ判断基準であると解する。
　本件では、死因は治療がなされなかったことによる失血死であるため、後に検討する第三者丙の故意行為から結果が発生した場合に分類されるとも思える。しかし、失血死の原因となった傷害は乙の実行行為によるものであるから、むしろ上記の因果関係を認めた判例に近い事例であり、死の直接的原因は行為者によって作られたものである。そして、失血死はゴルフクラブでの頭部殴打という行為の危険が現実化したものと言える。
　したがって、因果関係は認められる。
（３）以上より、乙に殺人罪が成立する。
２　甲及び丙の罪責
　甲及び丙がＸを病院前に放置し、結果的に死亡させた行為に保護責任者遺棄致死罪及び単純遺棄致死罪（いずれも219条）の共同正犯（60条）の成否を検討する。
（１）まず基本犯である甲の保護責任者遺棄罪（218条）と丙の単純遺棄罪（217条）の共同正犯（60条）の成否を検討する。
ア　前提として「共同して」（60条）とは何を共同するのかの問題がある。行為を共同するという説を採用すると完全に異なる構成要件間でも共同正犯が成立することになるが、共犯であっても構成要件の限定を受けるべきだから妥当でない。「共同して」とは犯罪を共同することであり、構成要件が重なり合う範囲では異なる構成要件間でも共同正犯となると解する（部分的犯罪共同説）。判例も殺人罪と保護責任者遺棄罪で共同正犯を認めており、同じ見解と考える。
　本件では、保護責任者遺棄罪と単純遺棄罪とは保護責任者という加重身分の有無が異なるだけで、被害者の生命及び身体に対する抽象的危険犯という遺棄罪の性質は同じであるから、構成要件的に重なり合っている。
　したがって、両罪の共同正犯は成立しうる。
イ　実行共同正犯の成立要件は、�@共同行為、�A正犯意思、�B共同行為と結果の間の因果性である。
　本件では�@甲と丙はＸを車から降ろして病院の前の路上に寝かせて立ち去り、一緒に自宅に戻るという共同行為をしている。この行為は作為による移置であるから「遺棄」（217条、218条）に当たる（218条の遺棄は置き去りも含むと解する）。また、Ｘは傷害を負ってぐったりしており「保護を必要とする者」（217条）ないし「身体障害者」（218条）に当たる。そして、甲はＸの夫であるから扶養義務（民法877条1項）があり、保護責任者（218条）に当たるが、丙は同居する大学生に過ぎず、保護責任者ではない。以上より、甲は218条、丙は217条の実行行為を共同している。
　�A甲及び丙は自分たちが疑われるのを防ぐという利己的目的があり正犯意思がある。
　�B上記共同行為によってＸの生命は危険にさらされたといえる。
ウ　したがって、上記行為に甲の保護責任者遺棄罪と丙の単純遺棄罪の共同正犯が成立する。
（２）では219条の共同正犯は成立するか。
ア　結果的加重犯の共同正犯の成立要件は、結果的加重犯自体の成立要件が加重結果に過失は不要とされていることから、共同正犯でも過失は不要であり、共同行為と加重結果との間の因果関係で足りると解する。
イ　まず、甲の行為と致死の結果に因果関係はあるか。本件は後に検討する丙の故意行為が介在している。第三者の故意行為が介在する場合の因果関係の判断基準は前述のとおりである。以下本件について検討する。
　死の直接的原因は、先行する乙の殴打行為は実行行為前の出来事なので除いて考えると、丙の介在行為である。病院の前に放置して誰かの助けを待つという行為を共同し自宅に戻った者が、もう一度現場に戻って被害者を人目につかない場所に運ぶことは実行行為から誘発されたものとは言えず、生じる可能性はないと言える。そのため、致死の結果に因果関係は認められない。
ウ　次に、丙の行為と死亡との因果関係は、行為者の故意行為の介在事例で、介在行為によって死の原因がもたらされた場合である。この場合には先行行為が介在行為を生じさせる蓋然性・可能性が要件となり、判断規定は行為者の認識を考慮せずに客観的に行うべきと解する。そうすると、本件では先に検討したように先行行為が介在行為を生じさせる蓋然性・可能性は客観的にはない。
（３）したがって、甲には保護責任者遺棄罪が成立するのみであり、丙には単純遺棄罪が成立する。そして、構成要件が重なり合う範囲で単純遺棄罪の共同正犯となる。
３　丙の罪責
　丙が、頭から血を流してぐったりしているＸを病院前から人目につかない植え込みの陰に運び、その場に放置して立ち去る行為には殺人罪（199条）が成立する。単純遺棄罪の保護法益は生命及び身体への抽象的危険なので、殺人罪とは法益が同じである。そのため、単純遺棄罪は殺人罪に吸収されると解する。
４　結論
　甲に保護責任者遺棄罪、乙に殺人罪、丙に殺人罪が成立する。　　以上

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