☆司法試験のかゆいところ☆

百選8
　権利能力なき社団が成立するためには、�@団体としての組織を備え、�A多数決の原理が行われ、�B構成員の変更に関わらず団体そのものが存続し、�Cその組織において代表の方法、総会の運営、財産の管理等団体としての主要な点が確定していることを要する。財産的独立性については、固定財産を有していなくても、総合的に観察して当事者能力が認められる場合がある。
　これらの要件を満たす団体には、民訴法上の訴訟能力が認められる。
※給付訴訟の被告となる場合に財産的独立性が必要とする見解があるが、当事者能力の判断が請求の内容ごとに異なることになり、妥当でない。

百選23
　いわゆる遺言無効確認の訴えは形式上過去の法律行為の確認を求めることとなるが、�@遺言が有効であるとすればそれから生ずべき現在の特定の法律関係が存在しないことの確認を求めるものと解される場合で、�A原告がかかる確認を求めるにつき法律上の利益を有するときは適法である。

百選24
　共有持分を有することの確認の訴えは許されるが、その原告勝訴の確定判決は原告が当該財産につき共有持分を有することを既判力をもって確定するにとどまり、その取得原因が被相続人からの相続であることまで確定するものではない。また、審判における遺産帰属性の判断には既判力が生じないから、後の裁判で遺産帰属性が否定される可能性があり、紛争の抜本的解決にならない。これに対し、遺産確認の訴えの既判力は当該財産が遺産分割の対象たる財産であることに生じ、紛争の抜本的解決に資する。
※遺産分割が行われることが前提。遺産分割が行われない場合には抜本的解決にならない。

百選38
　係争中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは許されない

　一個の債権の一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴えが提起された場合において、当該債権の残部を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは、債権の分割行使をすることが訴訟上の権利の濫用に当たるなど特段の事情の存しない限り許される。

百選54
（債権譲渡に対する本件建物の売買）間接事実についての自白は裁判所を拘束しないのはもちろん、自白した当事者を拘束するものでもない

百選55
（消費貸借額が13万円か11万円かは、）ともに本件消費貸借が成立するに至った事実上の経緯に基づいてXが法律上の意見を陳述したものと認めるのが相当であって、これを直ちに自白と目するのは当たらない。

百選69
自己利用文書（220条4号ニ）　専ら内部の者の利用に供する目的で作成され外部の者に開示することが予定されていない文書であって、�A開示すると所持者の側に看過しがたい不利益が生ずるおそれがあると認められる場合には、�B特段の事情がない限り、これに当たる。

百選76
　債務不存在確認請求訴訟において、原告である債務者が訴えにおいて自認する金額を超える債務の存在を確認する場合に、債務の残額を確定することなく単に請求を棄却することは許されない

百選80
おのずから全部　被告の合理的期待
　金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは、特段の事情がない限り、信義則に反して許されない

百選98
　不動産の共有者の1人は、その持分権に基づき、共有不動産に対して加えられた妨害を排除することができるところ、不実の持分移転登記がされている場合には、その登記によって共有不動産に対する妨害状態が生じているということができるから、共有不動産について全く実体上の権利を有しないのに持分移転登記を経由している者に対し、単独でその持分移転登記の抹消登記手続を請求することができる

百選99
　土地の所有者がその所有権に基づいて地上建物の所有者である共同相続人を相手方とし、建物収去土地明渡を請求する訴訟は、いわゆる固有必要的共同訴訟ではないと解すべきである。不可分債務　

百選104
　「利害関係」（42条）とは法律上の利害関係を言い、訴訟の結果について法律所の利害関係を有する者とは、当該訴訟の判決が参加人の私法上又は公法上の法的地位又は法的利益に影響を及ぼすおそれがある場合をいう。

　「効力」（46条）とは、判決主文に包含された訴訟物の存否についての判断だけではなく、その前提として判決の理由中でされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断などにも及ぶが、この判決の理由中でされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断とは、判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断などを言う。

百選113
外側説　まず債権総額を確定し、その額から自働債権の額を控除した残存額を算定した上、原告の一部請求が残存額の範囲内であるときはそのまま認容し、残存額を超えるときはその残存額の限度でこれを認容すべきである。