☆司法試験のかゆいところ☆

設問１
１（１）「処分」（行訴法3条2項）とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものを言う。ある措置が「処分」に当たるか否かは、上記定義が示す要件に当てはまるか否かの他、法の仕組みから当該措置に取消訴訟の排他的管轄を及ぼす必要性があるか否かを考慮して決められている。
（２）本件条例は、モーテルの新築等の規制のため、�@不同意決定の通知（6条）、�A中止勧告又は中止命令（7条）、�B公表（8条）という三段階の措置を規定している。
　�Bは�Aの中止命令に対する制裁の趣旨であり、弁明の機会が付与されているから（8条2項）、「処分」に当たる。そして、�Aのうち中止勧告は後に制裁が予定されていないから「行政指導」（行手法2条6号）であるが、中止命令は、後に�Bの制裁が予定されているから、国民に義務を課すものといえ、「処分」と解しうる。
２（１）では、�@を「処分」と解する必要があるだろうか。
（２）解する必要はないとする論拠として、�Aを処分と解して�Aの差止訴訟（行訴法2条7項）を提起すれば足りること。�@を処分と解すると出訴機関の制限（行訴法14条）にかかり権利救済に不適当であることが考えられる。
（３）しかし、本件条例は建築不同意事由（5条）該当性を町長の判断に係らしめており（4条）、建築主は自ら5条列挙事由非該当性を証明する手段は存在しないのであるから、建築主としては、�@の段階でそれ以降の建築を断念するか、同意のないまま建築を進めて�A�Bを受けるしかない法的地位に立たされたものと評価できる。また、仮に�@の処分性を認めず�Aの行為の差止訴訟を提起したとしても、争点は結局のところ�@の違法性の有無となると考えられるから、�@自体を争わせたほうが紛争解決手段として直截かつ簡明である。
３　したがって、本件不同意決定は「処分」に当たる。
設問２
１　提起すべき訴訟
Aは、乙町を被告として（行訴法38条1項、同11条1項1号）、本件条例6条の同意決定の義務付訴訟（同3条6項2号）を本件不同意決定の取消訴訟と併合して（同37条の3第3項2号）提起すべきである。
２　訴訟要件
（１）原告適格は「法令に基づく申請…をした者」（37条の3第2項）に認められるところ、Aは本件条例3条に基づく申請をしているのでこの要件を満たす。
（２）義務付訴訟でAが勝訴すれば乙町長は同意をしなければならなくなり、同意を得ればAは希望する建築ができるから、訴えの利益はある。
（３）本件不同意決定が出されたのは2011年2月18日であり同日Aに通知されたところ、Aは同年7月上旬に弁護士Cに相談しているので、まだ出訴期間（14条1項）は経過していない。　　以上