☆司法試験のかゆいところ☆

問題文
　検察官は、甲を、「被告人は、乙と共謀の上、平成19年3月4日、東京都内のＸ公園駐車場の自動車内で、殺意をもって、被告人において、Ａに対し、その頸部をロープで締め付け、よって、そのころ、同所で、Ａを窒息死させたものである。」との事実で起訴した。甲は、公判において、「自分はその場にいたが、犯行に関与しておらず、本件は、乙とは別の男がやった。」その男の名前は知らない。」旨弁解して無罪を主張した。
　証拠調べの結果、裁判所は、乙とは断定できないが、現場に共犯者がおり、これと甲が共謀したことは明らかであるとして、「被告人は、氏名不詳者と共謀の上、平成19年3月4日、東京都内のＸ公園駐車場の自動車内で、殺意をもって、被告人または上記氏名不詳者あるいはその両名において、Ａに対し、その頸部をロープで締め付け、よって、そのころ、同所で、Ａを窒息死させたものである。」との事実を認定し、有罪判決を言い渡した。
　以上の手続における問題点について論ぜよ。

回答
１　本問の公訴事実から本問の事実認定をするには訴因変更手続（312条1項）が必要ではないか。訴因変更の要否の判断基準が問題となる。
２（１）そもそも公訴事実と訴因は同義であるが、公訴事実に訴因を明示する（256条3項）趣旨・目的は、審判対象を識別・特定し、また、被告人の防御の利益に資することである。このうち、被告人の防御の利益に資する点は、訴因に明示しなくても公判手続全体を通して達成されるべき事柄であるから、第一次的趣旨は審判対象の識別・特定と解する。そうすると、審判対象の識別・特定のために必要な事実について異なる認定をするためには訴因変更が必要である。
（２）本件は公訴事実では「乙と共謀の上」「被告人において」というように、共謀者と実行行為者が特定していたが、認定された事実ではこれらがそれぞれ「氏名不詳者と共謀の上」「被告人又は上記氏名不詳者あるいはその両名において」というように、いずれも不特定とされている。
　しかし、これらの事実は殺人罪の構成要件該当事実のうち主要事実になるものではないし、他事件との識別の上でどうしても必要な事実でもない。
（３）したがって、これらの事実は審判対象の識別・特定のために必要な事実ではないから、審判対象の識別・特定の見地からは訴因変更は不要である。
３（１）もっとも、審判対象の識別・特定のための事実に変化はなくても、被告人の防御のために重要な事実について異なった認定をする場合には、原則として訴因変更手続きを経たうえで、被告人に防御の対象を明らかにすべきである。したがって、被告人の防御のために重要な事実が訴因に明示された以上、それと異なった認定をするには原則として訴因変更が必要と解する。しかし、具体的な審理経過から、当該事件において被告人の防御の利益を害していない場合には例外的に訴因変更手続きは不要と解する。
（２）本件では、共謀者及び実行行為者が訴因に明示されており、甲は乙との共謀の事実や自ら実行行為をしたことに対して防御を集中させると考えられるから、それらは甲の防御のために重要な事実と言える。
　具体的な審理経過を見ると、確かに、本件では共謀者及び実行行為者は争点として顕在化していない。しかし、甲はその場にいたことを認めたうえで犯行への関与を争っており、実質的には乙との共謀や自ら実行行為を行ったことを争っていたと見得るから、少なくとも具体的審理経過において甲の防御の利益に支障がないとは言い切れない。
（３）したがって、本件の事実認定をするには被告人の防御の利益の観点から訴因変更手続が必要であった。
４　本件の手続には訴因変更手続きを経ていないという問題点がある。　以上

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