☆司法試験のかゆいところ☆

回答
設問１
１　ＦはＢに対し、甲建物の所有権に基づく返還請求権を行使すると考えられるが、認められるか検討する。
　要件は�@Ｆが甲建物の所有権を有していること、�AＢが甲建物を占有していることである。�Aは事実４の記載から認められる。�@について、Ｆは�@甲建物のＡ元所有、�AＡ死亡、�BＣ及びＤはＡの子であることを主張立証して、本件売買契約を権原として甲建物の所有権を取得したと主張したい。
　これに対してＢは、第一に、本件贈与契約を権原として元所有者であるＡが所有権を喪失したことを抗弁として主張立証する。しかし、本件贈与契約は本件売買契約以前に対抗要件を具備していないというＦの再抗弁が認められるため、この抗弁は認められない。
　Ｂは、第二に、ＥがＡの子であること及びＥから甲建物について3分の1の持分の移転登記を受けたことを主張立証する。これは事実１及び事実５から認められる。
　そうすると、ＦとＢは、甲建物についてそれぞれ3分の2と3分の1の共有持分を有し、それぞれ登記を具備していることになる。共有とは一つの物を複数の者で共同して所有することであり、各共有者は物に対し持分権を有するにすぎない。持分権の法的性質は所有権であるが、同様の権利を持つものがいることによる制約を受ける。その制約の一つとして、共有者相互ではどちらも所有権に基づく返還請求はできないから、ＦはＢに対し、甲建物の所有権に基づく返還請求権を行使することはできない。
２　ＦはＢに対し、甲建物の持分権に基づく明渡請求ができるか検討する。
（１）まず、Ｆが共有状態を維持したままで甲建物の全部の使用をＢに求めることは、持分権は共有物の全体に及んでいるためできる（249条参照）。しかし、この方法はＢが任意に協力しなければ実現できない。
（２）そこで、ＦはＢに対し、256条1項本文に基づき、Ｆを単独所有とする共有物の分割請求ができる。そして、ＦはＢとの協議の上、持分権の過半数の賛成による決定として、Ｂに甲建物の明渡しを請求できると解する。Ｂが協議に参加しない場合にも、Ｂ不参加のまま持分権の過半数の賛成による決定で同様にできると解する。なぜなら、協議に参加の機会を与えられたうえでの不参加は、持分権の行使の放棄と見得るからである。
（３）Ｂが協議に応じない場合は裁判所に分割を請求することができる（258条）が、任意の協議により目的を達成できるから、現実に使うまでもない。
設問２
　ＢはＥに対し、本件贈与契約に基づく登記移転義務の不履行を理由に損害賠償請求できるか検討する（415条）。
　ＢはＡとの間で本件贈与契約を締結し、ＥはＡの包括承継人であるから、ＢはＥに対し、本件売買契約に基づき、甲建物の全部の移転登記請求権を有している。しかし、Ｅは3分の1の持分権の移転登記しかしていない。これは本旨不履行（不完全履行）に当たる。その本旨不履行により、Ｂは伝統工芸品を製作していた甲建物を明け渡さざるを得なくなり、営業上の損害が発生した。
　これに対し、Ｅは帰責事由がないことを抗弁として主張立証すると考えられる。すなわち、本件で本旨不履行が発生したのは、Ｃ及びＤが甲建物を譲渡してそれぞれの持分権の範囲で移転登記をしてしまったからであり、Ｅとしては、Ｃ及びＤの上記行為を阻止する義務までは有していない。そのため、ＢがＣ及びＤに対して損害賠償請求するならともかく、自分に損害賠償請求するのは筋違いであるという主張である。
　この抗弁は認められるか。たしかに、共有者各人はそれぞれ持分権を有し、持分権の処分は自由に行うことができる。しかし、それは共有者の内部関係でそのように言えるのであり、外部の者との契約関係においては、共有者各人は、契約に基づく全部の移転登記義務を不可分債務として負っているのである。そのため、共有者各人は、他の共有者が持分権を処分したことを債権者との関係では主張できず、そのような事情は共有者内部の求償問題になるに過ぎないと解する。
　したがって、Ｅの帰責事由がないことの抗弁は認められず、ＢのＥに対する債務不履行に基づく損害賠償請求は認められる。　　以上

にほんブログ村

にほんブログ村