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2017年04月19日
(司法書士試験) 択一民訴 気になる 「訴え取り下げ」の肢 予想
択一民訴 気になる 「訴え取り下げ」 の肢 予想 (司法書士試験)
○×で解答してみてください。解答は一番下に記載しています。
[ 問 題 ]
１ 訴えの取り下げは，口頭弁論期日，弁論準備手続期日においてすることができるが，和解期日，進行協議期日においてすることができない。
２ 訴えの取下げは，口頭によってすることができず，すべて訴えの取下書の書面によらなければすることができない。
３ 貸金返還請求訴訟の原告が，被告に対して，裁判外において貸金返還債務の履行期を猶予したため，第一審本案の終局判決があった後，訴えを取り下げた場合には，その後被告が，当該猶予後の履行期が到来したのに貸金の返済を怠ったとしても，訴え取り下げの再訴禁止効により，原告は，被告に対して，同一の貸金につき貸金返還請求訴訟の訴えを再度提起することができない。
４ 前の訴えが取り下げられたが，それは二重訴訟を解消する目的でなされたものであり，かつ前の訴えの請求が後の訴えにおいてもそのまま維持されているときは，前の訴え提起により発生した時効中断の効力は，後の訴えにおいても消滅しない。
５ 第一審の本案の終局判決が控訴審において取り消されて差し戻された場合，原告が差戻し後の第一審において終局判決があるまでに訴えを取り下げたときは，当該原告は，同一の訴えを提起することができる。
６ 貸金返還請求訴訟の原告と被告との間で，債務一部免除，支払い分割及び訴えを取り下げる旨の裁判外の和解が成立したにもかかわらず，原告が，訴えを取り下げない場合において，被告が，訴えを取り下げる旨の裁判外の和解合意を主張立証したときは，裁判所は当該貸金返還請求訴訟の訴えを却下する。
[ 解 説 ]
１ 訴えの取下げは，口頭弁論，弁論準備手続期日においても，和解期日，進行協議期日においてもすることができます。
民訴法２６１条３項は，
「訴えの取下げは，書面でしなければならい。ただし，口頭弁論，弁論準備手続又は和解の期日においては，口頭ですることを妨げない」
と規定しています。
また，民訴規則９５条２項は，
「訴えの取下げ並びに請求の放棄及び認諾は，進行協議期日においてもすることができる。」
と規定しています。
２ 「訴えの取下げは，書面でしなければならい。ただし，口頭弁論，弁論準備手続又は和解の期日においては，口頭ですることを妨げない」(民訴法２６１条２項)。この但し書きが答えです。
進行協議期日においても，訴えの取下げを口頭ですることができます。
民訴規則９５条２項があり，また同条３項が民訴法２６１条４項，５項を準用しています。
但し，進行協議期日に電話会議の方法によって関与した当事者は，口頭による訴えの取り下げをすることができない(民訴規則９６条３項)。
３ 民訴法２６２条２項は，「本案について終局判決があった後に訴えを取り下げた者は，同一の訴えを提起することができない。」と規定しています。
この「同一の訴え」とは，単に当事者や権利関係(訴訟物)が同一であるというだけでなく，訴えの利益又は必要性についても同一の事情であることが求められています。
給付訴訟の被告に裁判外で履行を猶予したことから，訴えを取り下げたのに猶予後の履行期に支払いをしないとなると，再度，強制執行のための債務名義が必要となります。
この場合，前訴と再訴で，訴えの利益，必要性について同一の事情にあるとは言えません。したがって，同一の訴えにあたらず，再訴できます。
最判昭和５２年７月１９日によれば，この事案においても，同一の結論となると思われます。
４ 正しい(最判昭和５０年１１月２８日)。
そのとおりです。
５ 正しい(最判昭和３８年１０月１日)。
そのとおりです。平成２６年度午後択一式第５問５肢では，この最高裁判決が出題されたものと思われます。
６ 正しい。最判昭和４４年１０月１７日によれば，この事案においても，同一の結論となると思われます。裁判外の合意において，訴えを取り下げる旨の合意が成立したときは，原告の権利保護に欠けるものとして，訴えを却下します。
１×誤り ２×誤り ３ ×誤り ４ ○正しい ５ ○正しい ６ ○正しい
過去問潰しは当然として，
訴え取り下げの民訴条文は，細かい規定ですけれど，しっかりとマスターしておかれたほうがよろしいでしょう。
以上，正確を期するためご自分で判例六法や基本書等でご検証，ご確認ください。
(追記)
進行協議期日においても，訴えの取下げを口頭ですることができます。
但し，進行協議期日に電話会議の方法によって関与した当事者は，口頭による訴えの取り下げをすることができない(民訴規則９６条３項)。
電話会議の方法による弁論準備手続と電話会議の方法による進行協議期日については，下記文献を精査の上，正しい知識を習得してください。
「民事訴訟法講義案(三訂版) 裁判所職員総合研修所 監修 司法協会」１６５ページ(注２)
及び
「民事実務講義案Ⅰ(五訂版) 裁判所職員総合研修所 監修 司法協会」２８９，２９０べージ
[参考文献]
平成２６年度午後択一式第５問５肢
例題解説 新民事訴訟法(下) 法曹会
判例六法 有斐閣
詳細 登記六法 一般社団法人 金融財政事情研究会 きんざい
民事訴訟法講義案(三訂版) 裁判所職員総合研修所 監修 司法協会
民事実務講義案Ⅰ(五訂版) 裁判所職員総合研修所 監修 司法協会
条解民事訴訟規則 最高裁判所事務総局民事局 監修 司法協会
など。
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