司法試験-司法書士試験-行政書士試験とエトセトラBLOG

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[　はじめに　]

条約については，憲法と条約の形式的効力関係についての憲法優位説と条約優位説，条約に対する違憲審査の可否，国会の事後の承認のない条約の効力，国会の条約の修正権の肯否等が，主な論点となっています。

司法試験においては，言うまでもなくこれらすべてが必須の論点となっています。
しかし，司法書士試験においても，今後は年度を重ねるごとに漸進的に出題論点となっていく可能性があります。

そこで，今回は国会の不承認条約についての国際法上の効力について，短答・択一式問題を作成しました。
新司法試験の従来からの短答式出題形式にはあまり適合しないかもしれませんが，短答が３科目となったことから，今後，旧司法試験の短答式の出題形式の利用も考えられます。
一方，司法書士試験の出題形式においては，今後可能な択一式出題形式であると言えます。
以上のことを考慮した上で問題を作成しました。

また，慎重に問題文を読めば，意外とあっさりと解答できるようにも問題を作ってあります。

知識の理解・整理を第一目標においたからです。

ところで，基本は絶対に外さないことを旨とする受験勉強においては，基本を学習し尽くすことがなによりも大切であると考えます。とりわけ，司法書士試験は基本です。ともかく，基本，基本，基本です。

司法試験では，今回の短答式の知識，理解は殆ど必須ですが，司法試験とは出題科目の異なる司法書士試験においては，憲法のここまでの理解・知識は過ぎたるものとの評価もありえます。なかなか難しいところです。

正解は，参考文献の下に記載してあります。

[　問　題　]

以下の記述は，国会の事後の承認のない条約の国際法上の効力に関して，見解を異にする学生A，B，C，Dの会話の一部である。各学生は，次の�Tから�Wまでのいずれかの異なる見解に立っている。学生と見解の組み合わせとして正しいものは，後記１から５までのうちどれか。

【 『事後に』承認の得られなかった条約の効力についての見解 】
�T　国内法的には無効であるが，国際法的には有効であるとする説
�U　国内法的には無効であるが，条約法に関するウィーン条約に従って，条約の効力を判定し，国際法上の効力については原則として有効とする説
�V　国内法的にも，国際法的にも無効とする説
�W　国内法的には無効であるが，国会の承認権規定の具体的意味が諸外国にも「周知」の要件と解されている場合には，国際法的にも無効とする説。すなわち，原則無効の要件を緩和し一定条件に該当する場合に無効を限定する説

A　「条約の国会による『事前』不承認の場合，条約は成立しない。これに対して，『事後』不承認の場合には，確かに，条約の国内法的効力は有効には生じていないものの(つまり，無効ではあるものの)，しかし，国際法的効力については争いがある。この国際法上の効力の有効・無効について論ずるのが，まさに『事後』不承認の条約の効力に関する論点だね。」

B　「この点，A君は，条約締結に国会承認の必要なことは当然相手国も承知すべきだし，また，承認につき『事前』と『事後』でその法的効力の有無につき区別を設けるのは，憲法の趣旨に反すると主張するんだね。」

C　「しかし，各国の条約締結手続を相手国が熟知しているとは限らない。そして，条約締結手続が不明確なこともある。だから，当事国は相互に相手国の条約締結権者の行為を信頼すれば足りる。さらに，法的安定性も考慮しなければならい。これがB君の主張だよね。」

D 「C君は，周知の憲法手続に違反した場合のみ国際法上の効力は無効であるとするね。」

A　「D君とC君の見解の趣旨は実質的には同じだね。しかし，C君が『事後』不承認の条約の国際法上の効力につき，これを原則無効とするのに対して，D君は原則有効とする。ところで，B君の見解によると，国会の意思の尊重に欠けるとの批判が予想されるけど，その点はどう対処するのかな?」

B 「そもそも事前の承認を本則とすべきだし，やむを得ない事情で署名のみで条約を成立させるときは，国会の承認を得られないときは，失効する旨の条件を予め附しておけば足りるよ。」

１　A�V−C�W　　　　　　　　２　A�T−D�U　　　　　　　　３　B�W−C�U　
４　B�T−D�W　　　　　　　　５　C�T−D�V　　　　　　　　

( 参 考 )
(憲法)
第七十三条　内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。
一　法律を誠実に執行し、国務を総理すること。
二　外交関係を処理すること。
三　条約を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。
四　法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。
五　予算を作成して国会に提出すること。
六　この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。
七　大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。

(条約法に関するウィーン条約)
第四十六条
１　いずれの国も，条約に拘束されることについての同意が条約を締結する権能に関する国内法の規定に違反して表明されたという事実を，当該同意を無効にする根拠として援用することができない。ただし，違反が明白でありかつ基本的な重要性を有する国内法の規則に係るものである場合は，この限りでない。
２　違反は，条約の締結に関し通常の慣行に従いかつ誠実に行動するいずれの国にとつても客観的に明らかであるような場合には，明白であるとされる。

[　解　説　]

条約締結の国会の事前承認が得られなかった場合には，条約の国内法的効力，国際法的効力のいずれも生じません。

問題は条約締結について国会の事後承認が得られなかった場合です。
条約は，調印により成立する場合には調印により，あるいは批准により成立する場合は批准により，既に成立していることから，国会の事後承認が得られなかった場合の国際法上の効力が問題となります。
なお，国会の事後承認がなければ，条約の国内法的効力が認められないこと，このことは議論の当然の前提となっています(伊藤・憲法p686，内野・憲法解釈の論点p137，渋谷・憲法p568参照)。

[ 学 説 ]

(学説の名称の多くは，渋谷・憲法p568に依った)

問題文�Vの説　　国内法的にも，国際法的にも無効とする説

無効説は，�@憲法条文上これを端的に見れば，条約成立の要件として，内閣の締結行為と国会の承認の二つが必要であることが明示されていること，及び政府の締結行為に対する国民の代表機関たる国会の民主的コントロールの重要性が認められること，これらを理由に国会による条約の承認は，条約が有効に成立するための「法定成立要件」であるとします。

また，無効説は，�A国会の承認について「事前」と「事後」で，その法的効力につき違いを設けるのは，憲法の趣旨に反し根拠がないとします。
憲法条文上(憲法７３条３号)，国会による条約の承認が必要とされているにもかかわらず，有効説はそれを事前の承認がなければ，条約の効力が発生しない，つまり無効だが，事後の承認に欠ける場合には，今度は逆に条約を有効とする。これでは，事前，事後という時期によってのみ条約承認につきその法的効力の差異を設けるものであって，国政の重要事項に対する国会による民主的コントロール，すなわち国民代表機関たる国会の意思の尊重という憲法の趣旨からは，かかる区別になんらの合理性を見出し得ない，このように無効説は主張します。

さらに，無効説は，�B条約締結に国会の承認が必要であることは，憲法上の重要な要請であって，このことは当然相手国においても容易に知り得ることであって，知っているとみなしうることを主張します。
(伊藤・憲法p686~，長尾・日本国憲法第３版p382~参照)

[有効説]

問題文�Tの説　　国内法的には無効であるが，国際法的には有効であるとする説

無効説に対して，有効説は以下のように主張，反論を行います。
�@条約は国際法上の法形式であるから，その国際法上の効力は国際法に従って決定されるべきであり，国内法的手続の瑕疵で国際法上の効力が失われるのは適当でない。(伊藤・憲法p68７，長尾・日本国憲法第３版p382参照)

�A国会承認という憲法の手続規定の履践がないことを以て，条約の国際法上の効力を無効とすることは，条約の法的安定性を害する。
(長尾・日本国憲法第３版p382参照)

�B国会の承認について，事前と事後とで条約の法的効力につき区別を設けることは合理的でないとの無効説の主張に対しては，有効説から次の反論があります。
本来，条約は批准を必要としない条約は，署名，調印により，また，批准を必要とする条約は批准により，それぞれ確定的に条約の効力が生じているのだから，条約が確定的に成立する前と後で，承認の法的意味につき違いが生じてくるのは寧ろ当然である。
(橋本・国政と人権p142参照)

�C条約締結に国会の承認の要することは，多くの国の憲法に規定されているところであり，相手国も当然に承知すべきものであるとの無効説からの主張に対しても，有効説から次のような反論がなされています。

�@)多くの国家において，成文憲法の規定に反する慣習法が成立している。
�A)諸国の憲法規定を的確に知ることは困難である。
�B)憲法の条項について，学説の対立があり，どの説を以て正当とすべきか判断できない。
(橋本・国政と人権p141参照)

�D　無効説によると，相手国が憲法所定の条約手続を遵守したかどうか，これを確認しなければならなくなるが，これでは相手国への内政干渉ともなりかねない。
(橋本・国政と人権p142参照)

ところで，有効説に対しては，国会の意思の尊重に欠けるとの批判が予想されます。その点についての手当ても有効説は主張しています。
すなわち，そもそも事前の承認を本則とすべきだし，やむを得ない事情で署名のみで条約を成立させるときは，国会の承認を得られないときは，失効する旨の条件を予め附しておけばよい，とされています(橋本・国政と人権p143，佐藤功・ポケット注釈全集 憲法(下)[新版]p892参照)。

[条件付無効説，原則無効説，停止条件付無効説]

問題文�Wの説　　国内法的には無効であるが，国会の承認権規定の具体的意味が諸外国にも「周知」の要件と解されている場合には，国際法的にも無効とする説。すなわち，原則無効の要件を緩和し一定条件に該当する場合に無効を限定する説(条件付無効説)。

かかる条件付無効説は，国民代表機関たる国会の意思の重要性とその尊重，及び内閣の条約締結行為に対する民主的コントロールの必要性，並びに国際条約関係の可及的な法的安定性の現実的要請，これら諸要素を勘案しているものと思われます。

ここにおいて，同説は事後不承認の条約につき原則無効の要件を緩和し，そして一定条件に該当する場合に無効を限定する説となります。
(樋口ほか・注釈日本国憲法 下巻 p1097参照)

[条件付有効説，原則有効説，解除条件付有効説]

問題文�Uの説　　国内法的には無効であるが，条約法に関するウィーン条約に従って，条約の効力を判定し，国際法上の効力については原則として有効とする説

条件付有効説は，以下のように自説を根拠付けます。


日本国は，条約法に関するウィーン条約(条約法条約)を批准しており，憲法のその拠って立つ国際協調主義(憲法９８条２項)から，「条約を締結する権能に関する国内法の規定」について定める条約法条約４６条の適用があります。
してみれば，国会の条約に対する事後の不承認は，条約法条約４６条１項の定める「基本的な重要性を有する国内法(憲法)の規則」の違反であり，かつかかる違反は，同条項に定める「違反が明白であり」にも該当します。なぜなら，憲法上国会の承認が必要とされていることは，相手国にとっても容易に知り得る，条約締結に係る重要な憲法的手続規定であり，調印・批准により一旦は確定的に成立したとされる条約ではあっても，事後の不承認によって条約の効力が無効とされることがありうること，このことについては，相手国も十分に知り得る立場にあるからです(憲法７３条３号)。

したがって，条約法条約によって，条約の国際法的効力を判定すれば，国会の事後の不承認条約に係る国際法上の効力については，同法４６条の援用を以て相手国との同意が無効であることを主張できる。

これが条件付有効説からする一つの帰結です(渋谷・憲法p569参照)。

ただし，これに対しては異なる考え方もあります。
確かに，内閣以外の何らかの機関(条約法条約８条参照)が条約を締結したというような場合には，「基本的な重要性を有する国内法(憲法)の規則に係るもの」に「明白」に「違反」したことが「客観的に明らか(条約法条約４６条２項)」であり，条約法条約４６条１項の「違反が明白でありかつ基本的な重要性を有する国内法(憲法)の規則に係るものである場合」に該当し，相手国との同意を無効とする根拠として同条項を援用することができるであろう。

しかし，これに対して国会による事後の不承認条約については，事後の不承認に係る憲法の明文規定を欠き，その効力については憲法の解釈問題となるのであるから，憲法の手続規定に「明白に違反」したことがいずれの国とっても「客観的に明らか」(条約法条約４６条２項)であるとまではいえない。

したがって，条約法条約によって，条約の国際法的効力を判定すれば，事後の不承認条約に係る国際法上の効力について，同法４６条の援用を以て相手国との同意が無効であることを主張することはできない。
このように異なる考え方もあります(佐藤功・ポケット注釈全集 憲法(下)[新版]p895~参照)。






→ところで，条件付有効説も，条件付無効説もその趣旨とするところはほぼ同じであり，結論的には実質的に異ならい，と言えると思います，

条件付無効説の諸説の論旨を読むと，実際の適用において，逆に原則として有効，例外として無効になるのではないか，このように思われるとの評価もあります(橋本・国政と人権p136参照)。


(条約法に関するウィーン条約)








以上から，問題文の各学生のとる学説をまとめると次のようになります。*



[参考文献]
日本国憲法　橋本公亘 著 有斐閣
国政と人権　橋本公亘 著 有斐閣
ポケット注釈全集 憲法(下)[新版]　佐藤功 著　有斐閣
憲法 第三版　伊藤正巳 著 弘文堂
憲法 第六版　芦部信喜 著　高橋和之 補訂　岩波書店
注釈 日本国憲法 下巻　樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂 著　青林書院
日本国憲法 [第３版][全訂第４版] 長尾一紘 著　世界思想社
憲法解釈の論点 [第４版]　内野正幸 著　日本評論社
憲法 第３版　渋谷秀樹 著　有斐閣
新・コンメンタール憲法　木下智史・只野雅人 [編] 日本評論社
など
　

学説及び判例あるいは判決事例の解読・理解・説明には，非常に微妙な点が多数現出します。
説明の過程において，どうしても私見となる部分が出てきます。
従いまして，以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　以　上

　はじめに

緊急集会についての知識を準備しておくと，短答，択一においていざという時，役立つことがあるかもしれません（殊に司法試験に限って言えば，ここまでの知識が求められているとの評価が可能でしょう）。

本番でいきなり緊急集会について問われれば，準備していない限り，その問題は恐らく予備校でよく見かける「難易度表」でいうところの「難」の部類に入り得る問題と言えましょう。

言うまでもなく単純知識問題は，知っているか知っていないかで問題の難易度が変化します。多くの受験生が準備手薄であろうところの知識問題が，一般的に「難」になり得る問題だと言えましょう。

受験生一般が使用しているであろう基本書に書いてはあるが，重要性の評価が低く読み飛ばしがちな傾向にあったり，あるいは過去問末出題であったり，また試験結果の実際の正答率など色々なファクトを分析した結果，予備校は「難易度」をレジュメや過去問集等に記載するのでしょう。ここでいう「難」は，そういう意味で想定したところの「難」です。

いずれにせよ知識問題は，知っていれば瞬時に答えが出て解答が波に乗る一方で，躓いて時間をとられると調子が崩れます。調子の乗りのよしあしが，短答，択一の全体としての正答率に影響を及ぼします。

そこで，「教授」と「学生」の対話形式を通じて，緊急集会についての知識確認をするため，以下の対話文を作成してみました。さらに，基本書，テキスト等により，ご確認なされるならば，より正確で漏れのない知識になろうかと思います。



（なお，試験勉強においては，「基本」が大切であることはご案内のとおりです。「基本」を超えて，奇を衒った勉強をすることを推奨しておりません。勉強の合間に当サイトを訪問して下さった閲覧者の方々が，「ちよっと手が届かなかったなあ・・。まあ，読んでみるか。」といった軽い気持ちでお読みいただける記事を作成したものです。普段の勉強において，「基本」こそが大切である事に変わりはありません。念のため。）





　教授と学生の対話





（長尾・日本国憲法［第3版］ｐ369［全訂第4版］ｐ206，野中ほか・憲法�Up121参照）














（佐藤（幸）・日本国憲法論ｐ452参照）







（佐藤（幸）・日本国憲法論ｐ453，野中ほか・憲法�Up122，木下ほか・新・コンメンタール憲法p487参照）








（長尾・日本国憲法［第3版］ｐ369［全訂第4版］ｐ206，野中ほか・憲法�Up121参照）










（佐藤（幸）・日本国憲法論ｐ453，野中ほか・憲法�Up121，木下ほか・新・コンメンタール憲法p487参照）







（長尾・日本国憲法［第3版］ｐ370［全訂第4版］ｐ206，木下ほか・新・コンメンタール憲法p488参照）









（長尾・日本国憲法［第3版］ｐ370［全訂第4版］ｐ206参照）









（野中ほか・憲法�Up122，木下ほか・新・コンメンタール憲法p487参照）
















（佐藤（幸）・日本国憲法論ｐ453，野中ほか・憲法�Up122参照）










緊急集会と臨時会の比較のため，以下に条文掲載します。


［参考文献］
日本国憲法　橋本公亘 著　有斐閣
日本国憲法論　佐藤幸治 著　成文堂
日本国憲法［第３版］[全訂第４版］ 長尾一紘 著　世界思想社
憲法�U　第５版　野中俊彦　中村睦男　高橋和之　高見勝利 著　有斐閣
新・コメンタール憲法　木下智史。只野雅人［編］　日本評論社
など


以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　上




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　　　　　　　　　 　　　最高裁判所裁判官の国民審査制の法的性質

　　　　　　　　　　　　　　　（司法試験・予備試験　論点）　　　　　　 　　　 　　　 　
　




国民審査制の法的性質についての択一問題を作成しました。

判例の見解を知っていれば，あとは文章の文脈の前後関係でキーワードの連続性，論理性を追っていくと，何とか正解に達することができるのではないでしょうか。


正解は参考文献の下に記載してあります。










[ 問　題 ]

次の甲と乙の会話の中の［ア］から［オ］までの［　］内に下記AからＥまでの文章の中から適切なものを選択して入れると，最高裁判所裁判官の国民審査制の法的性質に関する対話が完成する。［ア］から［オ］までの［　］内に入れるべきものの組み合わせとして最も適切なものは，後記１から５までのうちどれか。



学生甲　憲法第７９条第３項が，国民審査の法的効果として当該裁判官が「罷免される」ことを定めていること，また，国民審査以前に有効に任命され，裁判官はその職務に完全に就いており，裁判官に対する罷免決定は将来に向かってのみ効力を有すること，これらを考えれば，［　ア　］ことは，明らかである。


この説によれば，特に罷免すべきものと思う裁判官にだけ×印をつけ，それ以外の裁判官については何も記さずに投票させ，×印のないものを「罷免を可としない投票」（この用語は正確でない、「積極的に罷免する意思を有する者でない」という消極的のものであつて、「罷免しないことを可とする」という積極的の意味を持つものではない）の数に算える国民審査の投票方法について，合憲であるとの結論を導くことができる。



学生乙　甲君は判例と同旨の見解を採っている。
しかし，甲君の説は適格性審査が制度の核心と捉えるが，［　イ　］のだから，かかる国民審査は妥当性に欠けるのではないか。



学生甲　しかし，最高裁判所裁判官としてなしたことのみが判断資料になるのではなく，最高裁判所裁判官になる前の経歴，所業，業績などを資料として，罷免すべきか否かを国民が審査することができる。

ところで，憲法第７９条第２項によれば，「最高裁判所の裁判官の任命は，・・・・審査に付し・・」とある。この文言を根拠に，［　ウ　］とする説を乙君は採るのか。



学生乙　いいえ。かかる説によれば，［　エ　］から採らない。

そこで私は，国民審査制度の法的性質について以下の説を採る。
法的効果の面からリコール（解職制度）であるということを承認した上で，さらに内閣の任命行為に対する事後審査としての性格を併有する。
すなわち，［　オ　］とする説を採る。



学生甲　しかし，乙君のいう「事後審査」という概念は不明瞭である。また，乙君の説によれば「事後審査」に任命行為を完結させるという意味が含まれておらず，国民審査制度の法的性質に関する限り，私の説と径庭がないように思われる。






(文章群)

A 　国民審査は任命行為に向けられたものであるから，国民審査制度は「任命」行為を完成（完結），確定させる公務員選定作用である


B　任命後初の審査は任命行為に対する事後審査，１０年を経過する毎に行われる審査は個々の裁判官の過去の職務遂行の業績から判断する解職としての意味を有する　　　　　　　


C　国民審査制度は裁判官の適格性を国民が審査し，不適格者を罷免する国民解職(リコール)の制度である


D　任命から国民審査までの裁判官の地位を説明できない難点がある


E　任命後間もない時期に行われる国民審査においては，最高裁判所裁判官としての実績に乏しく，判断資料が不足している



1　　 アにＡ　　ウにＢ　　　　　　　２　イにＤ　　エにＥ　　　　３　アにＣ　　エにＤ
４　　ウにＢ　　オにＣ　　　　　　　５　イにＥ 　 オにＡ　　　　





(参考)
憲法
第七十九条 　最高裁判所は、その長たる裁判官及び法律の定める員数のその他の裁判官でこれを構成し、その長たる裁判官以外の裁判官は、内閣でこれを任命する。
２ 　最高裁判所の裁判官の任命は、その任命後初めて行はれる衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し、その後十年を経過した後初めて行はれる衆議院議員総選挙の際更に審査に付し、その後も同様とする。
３ 　前項の場合において、投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは、その裁判官は、罷免される。
４ 　審査に関する事項は、法律でこれを定める。
５ 　最高裁判所の裁判官は、法律の定める年齢に達した時に退官する。
６ 　最高裁判所の裁判官は、すべて定期に相当額の報酬を受ける。この報酬は、在任中、これを減額することができない。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　











































［解　答］

学生甲　憲法第７９条第３項が，国民審査の法的効果として当該裁判官が「罷免される」ことを定めていること，また，国民審査以前に有効に任命され，裁判官はその職務に完全に就いており，裁判官に対する罷免決定は将来に向かってのみ効力を有すること，これらを考えれば，ア 国民審査制度は裁判官の適格性を国民が審査し，不適格者を罷免する国民解職(リコール)の制度であることは，明らかである。（ア・Ｃ）（解職制度説・リコール説）（宮澤・全訂日本国憲法ｐ642，憲法の争点ｐ266参照）

この説によれば，特に罷免すべきものと思う裁判官にだけ×印をつけ，それ以外の裁判官については何も記さずに投票させ，×印のないものを「罷免を可としない投票」（この用語は正確でない、「積極的に罷免する意思を有する者でない」という消極的のものであつて、「罷免しないことを可とする」という積極的の意味を持つものではない）の数に算える国民審査の投票方法について，合憲であるとの結論を導くことができる。

→最高裁昭和27年2月20日大法廷判決（昭和24年（オ）第332号最高裁判所裁判官国民審査の効力に関する異議事件）参照
→佐藤（幸）・日本国憲法論ｐ400，長尾・日本国憲法［第３版］ｐ428参照



学生乙　甲君は判例と同旨の見解を採っている。
しかし，甲君の説は適格性審査が制度の核心と捉えるが，イ 任命後間もない時期に行われる国民審査においては，最高裁判所裁判官としての実績に乏しく，判断資料が不足しているのだから，かかる国民審査は妥当性に欠けるのではないか。（イ・Ｅ）（憲法判例百選�U[第４版]ｐ397参照）




学生甲　しかし，最高裁判所裁判官としてなしたことのみが判断資料になるのではなく，最高裁判所裁判官になる前の経歴，所業，業績などを資料として，罷免すべきか否かを国民が審査することができる。（宮澤・全訂日本国憲法ｐ643，渋谷・憲法ｐ668−669参照）

ところで，憲法第７９条第２項によれば，「最高裁判所の裁判官の任命は，・・・・審査に付し・・」とある。この文言を根拠に，ウ 国民審査は任命行為に向けられたものであるから，国民審査制度は「任命」行為を完成（完結），確定させる公務員選定作用であるとする説を乙君は採るのか。（ウ・Ａ）（任命確定説）（憲法判例百選�U[第４版]ｐ397参照）



学生乙　いいえ。かかる説によれば，エ 任命から国民審査までの裁判官の地位を説明できない難点があるから採らない。（エ・Ｄ）（野中ほか憲法�Uｐ251，憲法判例百選�U[第４版]ｐ397）

そこで私は，国民審査制度の法的性質について以下の説を採る。
法的効果の面からリコール（解職制度）であるということを承認した上で，さらに内閣の任命行為に対する事後審査としての性格を併有する。（憲法の争点ｐ266参照，憲法の基本判例ｐ192参照）

すなわち，オ 任命後初の審査は任命行為に対する事後審査，１０年を経過する毎に行われる審査は個々の裁判官の過去の職務遂行の業績から判断する解職としての意味を有するとする説を採る。（オ・Ｂ）（二面的性格説・併有説）（憲法の争点ｐ266，憲法の基本判例ｐ192参照）




学生甲　しかし，乙君のいう「事後審査」という概念は不明瞭である。また，乙君の説によれば「事後審査」に任命行為を完結させるという意味が含まれておらず，国民審査制度の法的性質に関する限り，私の説と径庭がないように思われる。（憲法判例百選�U[第４版]ｐ397，憲法の基本判例ｐ192参照）



［参考文献］
日本国憲法　橋本公亘 著　有斐閣
全訂日本国憲法　宮澤俊義 著　芦部信喜 補訂　日本評論社
演習　憲法　新版　芦部信喜 著　有斐閣
日本国憲法論　佐藤幸治 著　成文堂
日本国憲法［第３版］[全訂第４版］ 長尾一紘 著　世界思想社
憲法�U　第５版　野中俊彦　中村睦男　高橋和之　高見勝利 著　有斐閣
憲法　第３版　渋谷秀樹　著　有斐閣
注釈日本国憲法 下巻 樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂 著 青林書院
憲法の基本判例［第２版］樋口陽一・野中俊彦 編　有斐閣
憲法判例百選�U[第４版]　芦部信喜・高橋和之・長谷部恭男 編　有斐閣　
判例プラクティス憲法　増補版　憲法判例研究会 編　信山社
［ 正解 ３ ］


学説及び判例あるいは判決事例の解読・理解・説明には，非常に微妙な点が多数現出します。
従いまして，以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　上　





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　 　　　　　　　　　　 　 　憲法・その３・国会議員の不逮捕特権
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(司法試験向き)




不逮捕特権については，議論自体は簡明なので勉強すれば記憶に残り易いと思います。


比較的時間の余裕のある方は，一度サラッと流しておくと良いかもしれません。

深堀の必要性はないと思います。

時間に余裕のない方は，このブログ記事は無視してください。

貴重な時間ですから。









不逮捕特権の目的については，大きく分けると三つの説があります。






この説を平たく言えば，不当逮捕(政治的動機・政略的動機)から議員の身体の自由を保障する説と言ってもいいでしょう。[議員]に焦点を当てて考える説です。









この「議院の活動確保説」は，以下のような理由をその立論の基礎とするものと思われます。


憲法第５０条 後段は「両議院の議員は、法律の定める場合を除いては、国会の会期中逮捕されず、会期前に逮捕された議員は、その議院の要求があれば、会期中これを釈放しなければならない。」と規定しています。


すなわち，「会期中逮捕されず」，かつ「会期中これ(議員)を釈放しなければならない」と規定しており，「会期中」に限って，この限りにおいて，憲法は議員の身柄の自由を認めているのです。


このような「会期中」という議員の身柄自由の期間限定文言からすれば，憲法は「会期中」を重視していると言えます。これは，「会期中」に議院の審議が行われるためです。ですから，議院での審議権確保に憲法は不逮捕特権保障目的の焦点を当てていると理解するのが合理的なのです。(後掲 憲法学読本p２８５参照)


すなわち，不逮捕特権の目的を議院の審議権確保に求めて初めて，かかる「会期中」という憲法第５０条後段の身柄自由期間限定文言が効果的に生きてくるのです。この文言と不逮捕特権保障目的との間のよりよい整合性が保たれてくるのです。


このように会期中に限っての議員の身柄の自由を重く見れば，不逮捕特権保障目的を議院の審議権確保とする見解(議院の活動確保説)に落ち着くのが合理的なのです。












ごく大雑把にこの折衷説を言うと，不逮捕特権保障目的について，「議員の身体的自由保障説」と「議院の活動確保説」とを合体させた説と言えます。
「議員の身体的自由保障説」と「議院の活動確保説」の両説は，相互に排斥する関係には立たないことをその理由とします。


この折衷説は，「議員の身体的自由保障説」イコール手段と捉え，「議院の活動確保説」イコール目的と捉えるのです(後掲 憲法判例百選�U第六版p３７３参照)。


この折衷説は，行政権・司法権の逮捕権濫用に対して議員の職務遂行の自由を保障し，もって議院の自主性(議院の審議権・正常な活動)を確保することに不逮捕特権の保障目的を求める見解(後掲 野中ほか憲法�U103参照)と同じことを言っているものと思われます。







　
→(後掲 憲法判例百選�U第六版p３７２・３７３，判例プラクティス憲法増補版p347参照)


不逮捕特権の沿革からすると，この説が妥当となります(後掲 注解　法律学全集３　憲法�Vp9３参照)。




不逮捕特権の沿革　

→　イギリス議会制の歴史において，国王君主による議員の不当拘束が行われたことに対して，これを避ける趣旨で議員の不逮捕特権が認められるようになった。
(後掲 憲法学読本p284参照)


→　議会制発達史の中で，君主権力の妨害から議員の職務遂行の自由を守る制度として，不逮捕特権は重要な役割を担ってきた。
(後掲 注解　法律学全集３　憲法�Vp90参照)









→　逮捕正当性基準説に対しては，議院に果たして本当に逮捕の適法性・正当性についての判断能力があるのか。逮捕の適法性・正当性の判断は，そもそも裁判官の判断によるべきではないのか，といった疑問があります。(逮捕の理由と必要性について，専門家ではない議院の判断によることができるのか，このような疑問が生じてきます。)

憲法第３３条は，「何人も、現行犯として逮捕される場合を除いては、権限を有する司法官憲が発し、且つ理由となつてゐる犯罪を明示する令状によらなければ、逮捕されない。」と規定しているからです。







　












　
(後掲 憲法判例百選�U第六版p３７２・３７３，判例プラクティス憲法増補版p347参照)






→　不逮捕特権保障目的の「議員の身体的自由保障説」からは，逮捕が適法・正当であり，逮捕権の濫用が認められない以上，審議における支障の有無にかかわらず，当該議員の逮捕を無条件に認めることができると考えられるからです。⇐　( 但し，この論理の流れは必然の関係に立ちません。後掲 注解法律学全集3 憲法�Vp93は，「不当に長くなることが想定される自由の拘束に対して，期限をつけることは考えられうる」としています。)


「議員の身体的自由保障説」の本質たる，排除すべき逮捕権濫用の事実が認められない以上，逮捕請求拒否の根拠が見出せないからです。










→不逮捕特権保障の目的を議院の審議権確保に求める「議院の活動確保説」からは，逮捕請求された議員において，審議に加わることの重要性・必要性が認められるのであれば，逮捕の適法性・正当性の有無にかかわらず，議院は所属議員に対する逮捕請求を拒めると考えることができるからです。



⇐　但し，この論理の流れは必然の関係に立ちません(後掲 注解法律学全集3 憲法�Vp93 -94参照)。











以上見てきたことから分かることは，
不逮捕特権の目的と逮捕許諾の判断基準，それに期限付逮捕許諾の可否との一連の関連性については，下記の関連図式のような一応の論理の流れを考えることができます(後掲，佐藤憲法第３版p203-203　日本国憲法論p471参照)。( 但し，あくまでも一応の論理の流れを考えることができるのであって，論理必然の関係に立ちません。)




しかし，かかる関連図式は必ずしも精確な対応関係に立つわけではありません(後掲 判例プラクティス憲法増補版p347参照)。


その例外があります。
これを具体的に見ていきましょう。






不逮捕特権の保障目的を「議員の身体的自由保障説」(第�T説)とし，逮捕許諾の判断基準を「逮捕正当性基準説」に求める見解によっても，期限付逮捕許諾については，逮捕請求を全面的に拒否できる以上，期限付逮捕許諾を肯定することができるとする見解があります。


この見解は，全面的逮捕許諾ができる以上，部分的逮捕許諾もできると考えるのでしょう。
あるいは，全面的に逮捕許諾を拒める以上，部分的に逮捕請求を拒むこともできると考えるのでしょう。



ごく簡単に言ってしまえば，かかる期限付逮捕許諾の肯定説は，「大は小を兼ねる」的な論理を以て，期限付逮捕許諾を憲法上適法と認めるものと言えます。


しかし，この見解に対しては，二つの反論が考えられます。



まず，一つ目の反論です。

逮捕の目的を「議員の身体的自由保障説」(第�T説)に求め，逮捕許諾の判断基準を「逮捕正当性基準説」に求める見解によれば，期限付逮捕許諾については，これを否定し，無条件の逮捕許諾を行うのが論理的であるとの反論です。


なぜなら，「議員の身体的自由保障説」(第�T説)によれば，不逮捕特権の保障目的の本質は逮捕権の濫用排除にあるのですから，逮捕の適法性・正当性が認められる以上は，ここに逮捕権濫用の事実が看取できず，もはや逮捕許諾を拒む理由が見出せないからです。


すなわち，逮捕の適法性・正当性が認められ逮捕権濫用事実が看取できない以上，議院は部分的な逮捕許諾の拒否にも相当する期限付逮捕許諾を行う合理性・必要性がなく，したがって逮捕請求に対しては無条件・全面的に逮捕許諾を与えなければならないと考えられるからです。





次に，二つ目の反論です。

期限付逮捕許諾は，逮捕の許諾と同時に期限経過後の議員釈放要求を含む許諾と考えられます。
しかし，憲法第５０条後段は「会期前に逮捕された議員は，その議院の要求があれば，会期中これを釈放しなければならない。」と規定するのみで，会期中に逮捕された議員の釈放要求についてはこれを認めていません。

したがって，期限経過後の議員釈放要求を含む期限付逮捕許諾については，憲法はこれを認めていないとの反論が考えられます。(後掲 憲法判例百選�U第四版p３７３参照)



逮捕許諾基準について，「審議基準説」を採用しながら，逮捕許諾を検察・捜査機関の逮捕権に対する「阻止する権限」と解して，期限付逮捕許諾を否定する見解があります。(後掲 憲法判例百選�U第６版p373参照)







ここでもう一度繰り返します。


不逮捕特権の目的と逮捕許諾の判断基準，それに期限付逮捕許諾の可否とのこの一連の関連性については，下記の関連図式のような一応の論理の流れを考えることができます(後掲，佐藤先生憲法第３版p２０２・２０３参照　)。( 但し，あくまでも一応の論理の流れを考えることができるのであって，論理必然の関係に立ちません。)



しかし，かかる関連図式は必ずしも精確な対応関係に立つわけではありません(後掲 判例プラクティス憲法増補版p347参照)。
その例外があります。


以上で，関連図式及びその例外に関する話を終わります。










逮捕許諾の判断基準につき，議員の逮捕が議院の審議の妨げになるかどうかについて求める見解(審議基準説)をとって，これを可能とする見解があります。


この見解によれば，国政審議の重要性が認められる場合であれば，議院の審議の確保，議院の自主性に重点をおいて，期限付逮捕許諾を認めることができます。


→　どうして，逮捕の許諾基準を「審議基準説」にするかというと，逮捕の適法性・正当性についての議院の適正な調査能力・法技術的な判断能力に疑問があるからです(後掲 佐藤憲法p202-203，日本国憲法論p471参照)。
すなわち，議院の調査能力・判断能力を消極的に評価するからです。