司法試験-司法書士試験-行政書士試験とエトセトラBLOG

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　独立行政委員会




独立行政委員会についての問題を作成しました。



独立行政委員会の合憲論については，様々な合憲論があります。試験に出そうな合憲論についての問題を作成してみました。



正解は，参考文献の下に記載してあります。






[　問　題　]

独立行政委員会が，日本国憲法第６５条に違反しないとする合憲論について，以下のA説，B説の見解があるものとする。次のアからオまでの記述のうち，「この見解」がA説を指すものは，幾つあるか。



A説　憲法第６５条は，すべての行政を内閣の統制(コントロール)の下に置かなければならないとするが，行政委員会は，何らかの意味において内閣の統制の下にあるから，行政委員会の合憲性が認められる。


B説　憲法第６５条は，必ずしもすべての行政について行政権者たる内閣が指揮監督権をもつことを要求するものではないから，行政委員会の独立性(行政委員会が内閣の指揮監督下にないこと)を正面から承認した上で，行政委員会の合憲性を認めることができる。



ア　この見解には，内閣に行政委員会の委員任命権や予算権があることを重視し，その限りで国会による内閣を通じての民主的コントロールが行政委員会に及んでなければならないとする基準をみたすから，行政委員会の合憲性を認めることができるとする見解がある。


イ　この見解は，憲法第４１条が「国会は・・・唯一の立法機関」として，同法第７６条が「すべて司法権は・・・裁判所に属す」としているのに対して，同法第６５条にはそのような限定はなく，単に「行政権は内閣に属す」と規定するのみであることを根拠とする。


ウ　この見解に対しては，その主張する監督の程度で，行政委員会が内閣のコントロール下にあるとするのであれば，裁判所すらも内閣のコントロール下に立つことになってしまうとの批判が可能である。


エ　この見解は，憲法第６５条の趣旨は行政の民主的コントロールにあるのだから，行政委員会の行政事務が内閣の指揮監督権から独立していても，その分，国会自らが直接コントロールを行い「民主的統制」を及ぼして補完すれば，行政委員会の合憲性が認められるとする。


オ　この見解は，三権分立を行政の専恣を抑制する原理として発展してきたものであると解し，行政委員会の設置は，この行政府に対する抑制設定という三権分立原理の目的と合致するから，その合憲性を認めることができるとする。




１　０個　　　２　１個　　　　３　２個　　　　４　３個　　　５　４個







(　参　考　)

日本国憲法
第四十一条 　国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である。

第六十五条 　行政権は、内閣に属する。

第七十六条 　すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。
２ 　特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。
３ 　すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。

























[　解　説　]

以下に，各肢の[この見解]の中に具体的にA説・B説を挿入したものを掲記します。


ア　この見解(A説)には，内閣に行政委員会の委員任命権や予算権があることを重視し，その限りで国会による内閣を通じての民主的コントロールが行政委員会に及んでなければならないとする基準をみたすから，行政委員会の合憲性を認めることができるとする見解がある。


イ　この見解(B説)は，憲法第４１条が「国会は・・・唯一の立法機関」として，同法第７６条が「すべて司法権は・・・裁判所に属す」としているのに対して，同法第６５条にはそのような限定はなく，単に「行政権は内閣に属す」と規定するのみであることを根拠とする。


ウ　この見解(A説)に対しては，その主張する監督の程度で，行政委員会が内閣のコントロール下にあるとするのであれば，裁判所すらも内閣のコントロール下に立つことになってしまうとの批判が可能である。


エ　この見解(B説)は，憲法第６５条の趣旨は行政の民主的コントロールにあるのだから，行政委員会の行政事務が内閣の指揮監督権から独立していても，その分，国会自らが直接コントロールを行い「民主的統制」を及ぼして補完すれば，行政委員会の合憲性が認められるとする。


オ　この見解(B説)は，三権分立を行政の専恣を抑制する原理として発展してきたものであると解し，行政委員会の設置は，この行政府に対する抑制設定という三権分立原理の目的と合致するから，その合憲性を認めることができるとする。







[　問題の所在　]　( 判例憲法　第３版p329-330参照)


行政機関は，内閣の指揮監督の下に服するのを原則とします(憲法第６５条，同法第７２条，内閣法第６条参照)。

この原則は，国会に対して連帯して政治的責任を負う内閣による指揮監督権を行政機関各部に及ぼし，これに服させることによって，その民主的な責任を確保する意味を有します(民主的責任行政の原理)。

そこで，程度の差はあるものの行政事務を独立に行うことの認められる独立行政委員会が，行政機関は内閣の指揮監督の下に服するとの原則に反し，憲法に違反するのではないかが問題となります。


(なお，独立行政委員会としては，例えば人事院，国家公安委員会，公正取引委員会等があります。)






[　具体的説明　]
以下，具体的に説明していきます。




A説は，憲法６５条がすべての行政について内閣のコントロールの下になければならないとするところ(例外を認めない)，行政委員会も何らかの意味において内閣のコントロールの下にあるから，合憲であるとします。(独立性否定説)

そしてA説は，例えば内閣に行政委員会の委員任命権や予算権があることを重視し，これをもって行政委員会も内閣のコントロールの下にあるとして，行政委員会の合憲性を認めます。[肢ア]




しかし，A説に対しては，その主張する監督の程度で，行政委員会が内閣のコントロール下にあるとするのであれば，裁判所すらも内閣のコントロール下に立つことになってしまうとの批判があります。[肢ウ]


これは司法権の独立に抵触するとの批判です。








これに対して，B説は，憲法第６５条について，必ずしもすべての行政を内閣の指揮監督権・コントロール(統制)下に服させることまで要求していないと解した上，内閣から独立して行政事務を行う行政委員会の合憲性を認めます。

すなわち，上記の独立性否定説とは異なり，行政委員会の内閣からの独立性を正面から認め(行政委員会が内閣の指揮監督下にないことを正面から認め)，独立性を前提とした上で例外として許容される行政委員会の正当化を行い，これによりその合憲性を認める見解がB説です。

→　ただし，「B説の諸説の大勢は，憲法第６５条が存在する以上，内閣と完全に無関係な行政機関を設置することはできないと見ているようである(憲法の争点p229参照)。」と言われています。




B説からは，様々な論理による合憲論が主張されています。
以下に試験に出そうなB説からの合憲論をいくつか掲記します。



�T　憲法の文言をみると，憲法第４１条(立法権配分条項)が「国会は・・・唯一の立法機関である。」と規定し，また憲法第７６条(司法権配分条項)が「すべて司法権は・・・裁判所に属する。」と規定しているのに対して，行政権配分規定たる憲法第６５条は単に「行政権は，内閣に属する。」と規定するのみで，「唯一」とか「すべて」とか，限定する字句を用いておらず，内閣の行政権限の独占を示唆する文言がない。[肢イ]　(憲法の争点p229参照)




�U　憲法第６５条の趣旨は行政の民主的コントロールにあるのだから，行政委員会の行政事務が内閣の指揮監督権から独立していても，その分国会自らが直接コントロールし民主的統制を及ぼして補完すれば行政委員会の合憲性が認められる。[肢エ](注解法律学全集３憲法�Vp189参照)




�V　三権分立の目的は，元来行政府に対する抑制設定にある。[肢オ]

→　行政府の専恣を排除し，行政府に対する抑制を行うところに憲法第６５条の趣旨があると解して，特に行政組織が法律によって定められる体制下においては，国会が内閣と独立の行政機関を設けたうえ，それに行政権の一部を帰属させることも可能であるとする。(日本国憲法論p485参照)





�W　異議の裁決など準司法的な事務や，警察や選挙管理など内閣の影響を排除した公正・中立性の求められる行政事務，科学技術，経済など技術的専門性の強い事務等，その職務の性質上，内閣の指揮監督の下に服させるのが適当でないものがあり，かかる行政については内閣から独立して行政委員会に権限を行使させても，憲法第６５条に反しない。(判例憲法　第３版p330，日本国憲法論p485，注解法律学全集３憲法�Vp189参照)

→　A説の中の論者も，事務の性質上，職務権限の行使につき独立性を保障するだけの合理的根拠が存する限り，独立行政委員会の設置は，憲法の趣旨に反しないとして，職務権限の行使について独立性を保障するだけの合理的根拠の存在を要求しています。(注解法律学全集３憲法�Vp187参照)







なお，佐藤・日本国憲法論p485，486を，デフォルメして大ざっぱに言うと概ね以下のようになると思います。(注解法律学全集３憲法�Vp189は，佐藤(幸)説をA説とB説を総合する有力説C説として掲記しています。)

１　憲法第６５条が「行政権は、内閣に属する。」としている以上，憲法自体に別段の定めがない限り，内閣から全くの無関係な行政機関を設置することはできない。


２　独立行政委員会の歴史的展開過程に徴し，制度自体の合理性が認められれば，その限りで職務権限行使の独立を認めうる。


３　内閣の行政委員会に対する指揮監督権の不十分なところは，国会自らが民主的コントロールを行政委員会に及ぼしてこれを補完する。



１，２，３を総合して，最終的には制度自体の合理性の存否が，合憲性の最後の決め手となる。(日本国憲法論p486，憲法の争点p228-331参照)















[参考文献]
日本国憲法　橋本公亘　著　有斐閣
[新版]　憲法講義　下　小林直樹　著　　東京大学出版会
日本国憲法論　　　佐藤幸治　著　　成文堂
憲法�U　第５版　野中俊彦　中村睦男　高橋和之　高見勝利　著　　有斐閣
注解法律学全集３憲法�V樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂 著 青林書院　
判例憲法　第３版　大石　眞・大沢秀介　著　有斐閣
憲法の争点　大石眞・石川健治　[編]　　有斐閣　
憲法判例百選�U[第４版]　芦部信喜・高橋和之・長谷部恭男　編　有斐閣　
憲法学読本　第２版　安西文雄　巻美矢紀　宍戸常寿　著　　有斐閣
など
正解　3　[A説ア，ウ　→ア，ウの２個　　B説イ，エ，オ　]
　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　　上

学説及び判例あるいは判決事例の解読・理解・説明には，非常に微妙な点が多数現出します。
説明の過程において，どうしても私見となる部分が出てきます。
従いまして，以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。







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　　　　　　　　　　　　　　　違憲審査権の性格についての学説等




違憲審査権の性格について，択一問題を作成しました。



違憲審査権の性格という論点は，司法試験，司法書士試験，行政書士試験のいずれの試験においても，出題論点となりえます。

ただし，私の解説文章は，司法試験向きに書きました。


また，短答，択一問題においては，下記のA，B-1，B-2，C説のような学説の掲記はなく，もっと単純な形式で出題されると思います。

試験対策的には，肢の１，２，３，４だけ押さえておけば十分だと思います。


肢の５は，試験対策的には準備しなくとも試験に支障はないでしょう。(現場思考で乗り切れるのではないでしょうか。ただ，不安であればサラッと触れておくだけでもよいでしょう。)



特に独立審査権説，法律事項説の内容の細かな理解・記憶は，試験対策的には準備不要かと思われます。試験対策的には本サイトのその該当解説部分を読まなくても，試験に支障はないでしょう。(時間に余裕があれば，サラッと触れておくだけでもよいでしょう。他にやるべき重要な優先事項の勉強の方が大切かと思います。)





正解は参考文献の下に記載してあります。







[　問　題　]



憲法第８１条に規定する違憲審査制の性格について，次のＡないしＣの各説があるとして，後記の語句群の中から適切な語句を選択して文章を完成させた場合の下記１から５までのうち，Ａ説の根拠とならないもの，またはＡ説から他説に対する批判とならないものはどれか。



Ａ　最高裁判所は，具体的事件を前提として，その解決に必要な限りでのみ法令の合憲性を審査・決定する違憲審査権を有するにとどまる。


Ｂ−１　上記Aにとどまらず，それに加えて，最高裁判所は，抽象的・一般的に法令の合憲性を審査・決定する独自の違憲審査権を有する。ただし，最高裁判所に独自の違憲審査権の行使を求めるためには，提訴手続き等が法律で定められている必要があり，それがなければ出訴できない。　


Ｂ−２　上記Aにとどまらず，それに加えて，最高裁判所は，抽象的・一般的に法令の合憲性を審査・決定する独自の違憲審査権を有する。提訴手続き等の法律は不要であり，最高裁判所に独自の違憲審査権の行使を求めることができる。


Ｃ　上記Aにとどまらず，それに加えて，最高裁判所の司法裁判所としての本質に反しない限度で，一定の抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的権限を法律によって最高裁判所に付与できる。



１　(　　　)的違憲審査権の重要性に照らせば，提訴要件あるいは判決の効力が憲法に明定されている必要があり，また，裁判官の選任についても，特別の配慮がなされている必要があるが，わが憲法上これらに関する規定がない。


２　憲法第８１条の違憲審査制は，沿革的に見てアメリカ合衆国憲法の司法審査制を継受したものと解するのが自然である。


３　憲法第８１条は，(　　　)の章に規定されているが，(　　　)とは伝統的に具体的な権利義務に関する争いを前提として，これに法令を解釈・適用して，終局的にこれを解決する国家作用であるところ，違憲審査権はこれに(　　　)する作用として，憲法第８１条に明記されている。


４　(　　　)的違憲審査を認めるということは，裁判所による(　　　)立法を認めることになり，三権分立における立法権・(　　　)権・(　　　)権とは別個独立した，いわば第４の権力を裁判所に認めることになる。



５　裁判所が(　　　)作用を行う以上，具体的事件の解決の前提として，適用法令の合憲性の審査を行うのは憲法第７６条第１項から当然のことであり，それでもなお憲法第８１条が違憲審査権を特に明定したのは，(　　　)審査以上の意味を付与したものと考えられる。





[語句群]


「第４章　国会」　　　　　「第５章　内閣」　　　　　「第６章　司法」　

　抽象　　　　付随　　　　　司法　　　　行政

　消極的　　　積極的




(　参 考　 )

日本国憲法
第八十一条 　最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。


















以下に上記問題文の各肢カッコ内に語句を挿入した完成後の文章を掲記します。



１　( 抽象 )的違憲審査権の重要性に照らせば，提訴要件あるいは判決の効力が憲法に明定されている必要があり，また，裁判官の選任についても，特別の配慮がなされている必要があるが，わが憲法上これらに関する規定がない。

→付随的違憲審査制説から，独立審査権説および法律事項説に対する批判






２　憲法第８１条の違憲審査制は，沿革的に見てアメリカ合衆国憲法の司法審査制を継受したものと解するのが自然である。

→付随的違憲審査制説の根拠



３　憲法第８１条は，(「第６章　司法」)の章に規定されているが，( 司法 )とは伝統的に具体的な権利義務に関する争いを前提として，これに法令を解釈・適用して，終局的にこれを解決する国家作用であるところ，違憲審査権はこれに( 付随 )する作用として，憲法第８１条に明記されている。

→付随的違憲審査制説の根拠



４　( 抽象 )的違憲審査を認めるということは，裁判所による(消極的)立法を認めることになり，三権分立における立法権・( 司法 )権・( 行政 )権とは別個独立した，いわば第４の権力を裁判所に認めることになる。

→　付随的違憲審査制説から，独立審査権説および法律事項説に対する批判



５　裁判所が( 司法 )作用を行う以上，具体的事件の解決の前提として，適用法令の合憲性の審査を行うのは憲法第７６条第１項から当然のことであり，それでもなお憲法第８１条が違憲審査権を特に明記したのは，( 司法 )審査以上の意味を付与したものと考えられる。

→独立審査権説の根拠





[　導　入　]


最高裁判所に付随的違憲審査権が与えられているとする点においては，学説は共通し一致しています。与えられていることを当然の前提としています。

問題はそれ以上に最高裁判所に，抽象的な違憲審査権も与えられているか(憲法裁判所的権限も与えられているか)，それとも付随的違憲審査権に限定されていると解するかです。この点について，学説間に争いがあります。(野中ほか憲法p274，ファンダメンタル憲法p275参照)


それでは，上記完成した肢が，どの見解に当てはまるか具体的に見ていきましょう。



ここから違憲審査制の性格についての従来の学説等を検討していきます。

以下では問題文中の各肢番号をそのまま使用します。



[　学　説　](全体として野中ほか憲法�Up274以下参照)




[Ａ説　　付随的違憲審査制説　]

憲法第８１条の違憲審査制は，具体的な事件を審理判断する前提として，該手続きの中で，該訴訟事件の解決に必要な限りでのみ適用法令の合憲性を審査する違審憲審査権の行使権限を裁判所に認めたにとどまるとする見解。
そして，この見解は，具体的事件を離れて抽象的・一般的に法令等の合憲性を独自に審査・決定する憲法裁判所的権限を憲法第８１条は裁判所に認めていないとする。






肢１　( 抽象 )的違憲審査権の重要性に照らせば，提訴要件あるいは判決の効力が憲法に明定されている必要があり，また，裁判官の選任についても，特別の配慮がなされている必要があるが，わが憲法上これらに関する規定がない。

→付随的違憲審査制説から，独立審査権説および法律事項説に対する批判





肢２　憲法第８１条の違憲審査制は，沿革的に見てアメリカ合衆国憲法の司法審査制を継受したものと解するのが自然である。

→付随的違憲審査制説の根拠
日本国憲法の由来する米国憲法では司法裁判所型違憲審査制(付随的違憲審査制)が採用されているので，わが国の違憲審査制も，その沿革からして米国の制度にならったものと解するのが自然である。




肢３　憲法第８１条は，(「第６章司法」)の章に規定されているが，(司法)とは伝統的に具体的な権利義務に関する争いを前提として，これに法令を解釈・適用して，終局的にこれを解決する国家作用であるところ，違憲審査権はこれに(付随)する作用として，憲法第８１条に明記されている。

→付随的違憲審査制説の根拠





肢４　( 抽象 )的違憲審査を認めるということは，裁判所による(消極的)立法を認めることになり，三権分立における立法権・( 司法 )権・( 行政 )権とは別個独立した，いわば第４の権力を裁判所に認めることになる。(渋谷・憲法p517参照)

→ 付随的違憲審査制説から，独立審査権説および法律事項説に対する批判(野中ほか憲法p275，ファンダメンタル憲法p282参照)


→　抽象的違憲審査権を認めると，その違憲判決の効力は一般的効力を有するため，その違憲判決によって無効となった法令は当該法令集から自動的に除去されたと実質的に考えられます。これは取りも直さず裁判所に消極的立法を営む権能を認めたことと等しい。
これが「司法を超えたところの第４の権力を裁判所に認めたことと同じになる」という意味だと思われます。
あるいは，「三権分立における立法権・( 司法 )権・( 行政 )権とは別個独立した，いわば第４の権力を裁判所に認めたことになる。」という意味だと思われます。(→　第４の権力を認めることは，国民主権，三権分立の原理に照らして無理があるといえる。[憲法判例百選�U　[第３版]p400参照])


そして，かかる重要な権限を認めるならば，その重要性に見合った何らかの手続規定が憲法上，明文をもって規定されていなければならいところ，憲法上かかる規定が明記されていない。

これはそもそも憲法自体が，最高裁判所に対して憲法裁判所的権限を認めていなかったことのあらわれであると考えられます。










[Ｂ−１説　独立審査権説　(独立審査法定必要説)　]


付随的違憲審査権が最高裁判所に与えられていることを当然の前提とした上で，それに加えて具体的な事件を離れ法令等の合憲性を抽象的・一般的に審査・決定する，独自の違憲審査権の行使を最高裁判所に憲法第８１条は認めているとする見解。

そして，この見解は最高裁判所に対してその独自の違憲審査権の行使を求めるためには，提訴手続き等の特別の法律がなければ，出訴できないとする。




→[Ｂ−１説]の根拠　(違憲審査権と司法審査とを憲法が分けて，それぞれ独立の条項として規定)
(渋谷・憲法p516参照)

　肢５　裁判所が( 司法 )作用を行う以上，具体的事件の解決の前提として，適用法令の合憲性の審査を行うのは憲法第７６条第１項から当然のことであり，それでもなお憲法第８１条が違憲審査権を特に明記したのは，( 司法 )審査以上の意味を付与したものと考えられる。(憲法の争点p272参照)




→[Ｂ−１説]の根拠　(最高裁判所に違憲審査を独自に行う権限を肯定するような条項の書き方)
(渋谷・憲法p516参照)


憲法第８１条の「決定する」との文言の意味は，最高裁判所に対して，憲法裁判所的権限を与えるという意味である。(憲法の争点p272参照)





→[Ｂ−１説]からの反論　
手続きの詳細は法律が定めることとしたのであり，憲法に提訴手続き等の規定が定められていないことは，最高裁判所において憲法裁判所的権限がないことを意味しない。(憲法の争点p272参照)

→　独立審査法定必要説から付随的違憲審査制説に対する反論です。








[Ｂ−２説　独立審査権説　(独立審査法定不要説)　]


付随的違憲審査権が最高裁判所に与えられていることを当然の前提とした上で，それに加えて具体的な事件を離れて法令等の合憲性を抽象的・一般的に審査・決定する，独自の違憲審査権の行使を最高裁判所に憲法第８１条は認めているとする見解，

そして，この見解は提訴手続き等の法律は不要であり，最高裁判所に独自の違憲審査権の行使を求めることができるとします。


→[Ｂ−２説]の根拠　
　上述の独立審査法定必要説の根拠である違憲審査権と司法審査とを憲法が分けて，それぞれ独立の条項として規定していることや(憲法７６条１項，８１条)，最高裁判所に具体的事件を離れて違憲審査を独自に行う権限を肯定するような憲法条項の書き方がなされていることに加えて(憲法８１条)，(渋谷・憲法p516参照)，独立審査法定不要説は，以下も根拠とします。


すなわち，独立審査法定不要説は抽象的違憲審査権を含み得るような司法権概念の流動性(これは法律委任説も主張しています。)
それに，様々な態様のありうる三権分立の原理であるのに，これを厳格に捉えて憲法裁判権を否定することはできない，こういったことを根拠とします。
(以上は，結局，独立審査法定必要説・独立審査法定不要説の共通の根拠になりうるのではないかと考えます。)

そして，独立審査法定不要説は，憲法８１条は，最高裁判所に司法裁判所と憲法裁判所の両方の性格を認めているから，手続法の制定なくして，最高裁判所は，憲法８１条により抽象的違憲審査権を含む憲法裁判を行うことができるとしています。(憲法判例百選�U　[第４版]p414-415参照)



→[Ｂ−２説]からの反論

提訴手続きの大綱，提訴権者の範囲，違憲判決の効力等抽象的違憲審査にかかる手続規定を，憲法に明記するか否かについては，正に憲法上の立法政策の問題であり，かかる規定のないことをもって，これが最高裁判所に憲法裁判所的権限のないことを意味しない。(憲法判例百選�U[第4版]p414-415参照)










[Ｃ説　法律事項説　(法律委任説)] (論点憲法教室p22-24参照)

付随的違憲審査権が最高裁判所に与えられていることを当然の前提とする。それに加えて，最高裁判所の司法裁判所としての本質に反しない限度で，一定の抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的権限を最高裁判所に法律により付与できるとする見解。


→憲法第８１条は，最高裁判所に憲法裁判所的性格を積極的に与えていると解することはできないが，逆にこれを禁じている趣旨とも解されないので，法律・裁判所規則でその権限や手続きを定めて，最高裁判所に一定の抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的機能を果たさせることが許容されるとする見解

→憲法上いずれとも明定されていないから(憲法上白紙の状態)，抽象的違憲審査の権限を認めるかどうかは，法律で決めれば良い(立法政策の問題)とする見解



法律事項説は，以下のように自説を根拠づけています。

１　憲法は，憲法の最高法規性を認めている(憲法第98条)。
２　憲法は，最高裁判所を一切の立法や処分の憲法適合性，合憲性審査の終審裁判所として位置づけている(憲法第81条)。
３　憲法は，最高裁判所の裁判官に対して国民審査による国民の民主的コントロールを及ぼしている(憲法第79条第2項)。

４　権力分立上の裁判所の任務である「司法」「裁判」の概念は，歴史的に見て流動性のあるものであり，比較法的に見ても幅が見受けられる。


したがって，司法裁判所型の違憲審査制が採用されているからといって，抽象的違憲審査制が論理的に当然排除されるわけではない。

上記の憲法上の条文上の根拠，「司法」概念の流動性に照らし，また憲法の最高法規性を基礎づけている国民の基本的人権保障をよりよく実現するという観点から，一定の範囲で抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的権限をわが国に導入するかどうかは，まさに立法政策に委ねられた事項とする。
(以上，論点憲法教室p22-24参照)




日本国憲法


第七十六条 　すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。
２ 　特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。
３ 　すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。



第七十九条 　最高裁判所は、その長たる裁判官及び法律の定める員数のその他の裁判官でこれを構成し、その長たる裁判官以外の裁判官は、内閣でこれを任命する。
２ 　最高裁判所の裁判官の任命は、その任命後初めて行はれる衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し、その後十年を経過した後初めて行はれる衆議院議員総選挙の際更に審査に付し、その後も同様とする。
３ 　前項の場合において、投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは、その裁判官は、罷免される。
４ 　審査に関する事項は、法律でこれを定める。
５ 　最高裁判所の裁判官は、法律の定める年齢に達した時に退官する。
６ 　最高裁判所の裁判官は、すべて定期に相当額の報酬を受ける。この報酬は、在任中、これを減額することができない。


第八十一条 　最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。


第九十八条 　この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
２ 　日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。



なお，ご承知のとおりで言うまでもないことですが，判例は，下級裁判所に付随的違憲審査権の行使権限を認めています。念のため。



[参考文献]
憲法　第６版　　　芦部信喜　著　　高橋和之　補訂　　　岩波書店
日本国憲法論　　　佐藤幸治　著　　成文堂
論点憲法教室　　　中村睦男　著　　有斐閣
憲法�U　第５版　野中俊彦　中村睦男　高橋和之　高見勝利　著　　有斐閣
憲法の争点　大石眞・石川健治　[編]　有斐閣
憲法判例百選�U　[第３版]　芦部信喜・高橋和之　編　　有斐閣
憲法判例百選�U　[第４版]　芦部信喜・高橋和之・長谷部恭男　編　　有斐閣
憲法判例百選�U　[第６版]　長谷部恭男・石川健治・宍戸常寿　編　　有斐閣
憲法　第３版　　渋谷秀樹　著　有斐閣(同書は，従来の議論の整理が必要であるとしています。また，付随⇔独立，具体⇔抽象の正確な概念整理も必要であるとしています。)　
憲法�T 総論・統治 第２版　毛利透・小泉良幸・浅野博宣・松本哲治 著 有斐閣
憲法学読本　第２版　安西文雄　巻美矢紀　宍戸常寿　著　　有斐閣
など
[正解　５　]


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　　　上





学説及び判例あるいは判決事例の解読・理解・説明には，非常に微妙な点が多数現出します。
説明の過程において，どうしても私見となる部分が出てきます。
従いまして，以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。











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　　　　　　　　　　　　　　　　　人権規定の私人間効力




今回の択一は，人権保障規定の私人間効力に関する問題です。


ア，イ，ウの肢は定番の知識です。

エの肢も，向後，定番になりつつあると思います。


オは，難しい肢だと思います。
しかし，解説を読めば，即座に納得がいくと思います。
(ただし，司法書士試験の試験対策としては，平成29年6月3日現時点では余り気にしなくともよいと思います。今後，予備校のテキスト(市販も含む)，予備校作問の択一等に記載・出題されだした場合や，本試験に出題されてしまったら話は別です。)



ところで，司法書士試験の憲法択一問題の出題もなかなか訊きにくいところがあるのではないかと思います。

既出の過去問の知識だけで毎年問題を作成するとなると，受験生は容易に正解に達してしまう。


しかし，難しいことはそう訊けない。
なぜなら，司法書士試験の過去問は全科目で見ると膨大な数に上り，かかる過去問の殆どすべては試験範囲といってもおかしくない。

すなわち，司法書士試験の試験範囲としては，すでに膨大な知識量が要求されています。ご承知のとおりです。


この上さらに知識の上乗せを要求するのも受験生に酷です。



ところが試験問題を作成する上で，過去の司法書士試験の限られた憲法択一問題からのみ出題をするのでは窮屈でしょうがない。

少しくらいは，定番の基本書からであれば，知識をすくいあげてみても許されるのではないか，こういったことを問題作成者も考えるのではないかと思います。



末出の知識を一回出せば，かかる知識を翌年度以降の択一問題の肢として心置きなく出題することができます。これにより択一問題が作成しやすくなります。


こんな問題作成者側の心理も読み解きつつ，択一問題を作成してみました。



解答は，参考文献の下に記載してあります。









次のアからオまでの記述は，人権保障規定の私人間効力についての見解である直接適用説と間接適用説に関する文章である。
下記の(　1　)から(　7　)の中に「直接」または「間接」の二つの語句のうち，いずれか正しい語句を入れた場合の組合せとして，最も適切なものは，後記１から５までのうちどれか。




ア　(　1　) 適用説は，民法第９０条の公序良俗規定や民法第７０９条の不法行為規定を解釈するにあたって，憲法の人権規定の価値内容を充填し，これを反映させることにより，憲法を(　2　) 的に私人間に適用し，私人間の人権侵害行為を規律することができる，と主張する。


イ　(　3　) 適用説に対しては，純然たる事実行為による人権侵害に対して，十分に対処できないとの問題点が指摘されている。


ウ　(　4　) 適用説に対しては，私的自治の原則や契約自由の原則が害され，私人間の行為が憲法によって大幅に規律される事態が生じるおそれがあるとの批判が可能である。


エ　(　５　) 適用説に対しては，人権規定の私法の概括的条項，一般条項への価値充填の振幅が大きく，それにより結論も大きく異なり得るとの問題点が指摘されている。


オ　(　6　) 適用説に対しては，たとえば「知る権利」のように社会権的側面を有する自由権の(　7　) 適用を私人間に認めると，かえって自由権が制限されるおそれが生じるとの批判が可能である。





１　 (1)　間接 　　(3)　間接　　 (5)　間接

２　 (1)　間接　　 (4)　間接　　 (6)　直接

３　 (2)　間接　　 (4)　直接　　 (6)　間接

４ 　(2)　直接　　 (5)　直接　　 (7)　直接

５　 (3)　直接　　 (5)　間接　　 (7)　直接


























ア　(1 間接) 適用説は，民法第９０条の公序良俗規定や民法第７０９条の不法行為規定を解釈するにあたって，憲法の人権規定の価値内容を充填し，これを反映させることにより，憲法を(2 間接)的に私人間に適用し，私人間の人権侵害行為を規律することができる，と主張する。


→　間接適用説は，民法第９０条や民法第７０９条といった抽象的規定である一般条項の解釈を通じて(媒介として)，憲法上の基本権保障の理念を私人間に及ぼしていく見解といえます。





イ　(3 間接) 適用説に対しては，純然たる事実行為による人権侵害に対して，十分に対処できないとの問題点が指摘されている。





ウ　(4 直接) 適用説に対しては，私的自治の原則や契約自由の原則が害され，私人間の行為が憲法によって大幅に規律される事態が生じるおそれがあるとの批判が可能である。(芦部憲法p115参照)



→　直接適用説に対しては，相手方にとって基本権が権利から義務に転化し，具体的立法をまたずして予測しえない義務が憲法から直接導き出される危険性があり，「国家からの自由」という公権力に対抗する人権本来の意義が薄れるとの批判が可能です。(阿部憲法p82参照)







エ　(5 間接) 適用説に対しては，人権規定の私法の概括的条項，一般条項への価値充填の振幅が大きく，それにより結論も大きく異なり得るとの問題点が指摘されている。(「憲法上の権利」の作法p136参照，)


→　間接適用説は，公法，私法の法構造二元主義に立ったうえで，価値基準(法道徳)の統一を図ろうとします。
しかし，憲法の人権規定の価値を私法の一般条項の中にとり込んで解釈する際に，人権価値と一般条項の結合のいかんにより，すなわち人権価値の導入度合いの積極性，消極性により，間接適用説は，直接適用説または無適用説のいずれの見解にも接近し得ます。(阿部憲法p8１，８２参照)