司法試験-司法書士試験-行政書士試験とエトセトラBLOG

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改正民法で択一問題を作成しました。譲渡制限特約の付された債権譲渡に関する問題です。供託に関して、そこまで出題するのかという気もしますが、一応、民法の枠で出題してみました。



［　問　題　］



「令和2年7月1日付け住宅増改築工事請負契約の請負人Aが、注文者Bに対して有する譲渡制限特約の付された請負代金債権を、同年10月15日、Aの債権者Cに譲渡し、その旨を同月20日、Bに通知した。増改築工事は同年11月1日に完成し、同日、Bに住宅が引き渡された。

増改築工事には水道配管に漏水があり、Ｂは住宅が引き渡された後同年12月5日、これを発見し、同日、相当の期間を定めてＡに対して修補請求を行ったが、相当期間の末日である同月19日経過後においてもＡがこれに応じなかった。なお、水道配管の瑕疵があっても増改築工事の引渡しを可能とする工事の完了は認められるものとする。」

という事案に関する次のアからオまでの記述のうち、判例の趣旨に照らし、正しいものはいくつあるか。



ア　譲渡制限特約が付されている請負代金債権の譲受人Cが、当該請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったが、知らなかったことについて重大な過失がある場合、当該債権譲渡は効力を有さない。





イ　請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当な期間を定めてBに対して、Aに弁済をするよう催告したにもかかわらず、Bがその期間内に弁済しなかった場合、CはBに対して請負代金を直接自己に支払うよう請求することができる。





ウ　請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当の期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告したところ、注文者Bが請負代金債権を供託した。この場合、当該請負代金債権の供託金還付請求権を有するのは、請負人Aである。





エ　請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当の期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告したところ、注文者Bが請負代金債権を供託した。この場合、注文者Ｂは供託の通知を遅滞なくしなければならないが、通知の相手方は、Ｃであり、Ａではない。





オ　請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、令和2年11月6日、相当の期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告し、その期間の末日である同月20日が経過したところ、注文者Ｂは請負人Ａに対して、令和2年12月20日、水道配管の瑕疵修補請求に代わる損害賠償請求を行い、同日、譲受人Ｃによる請負代金請求に対して、損害賠償金と請負代金との対当額での相殺の意思表示を行った。かかるＢのＣに対する相殺の対抗は認められる。





1　0個　　2　　1個　　　　3　2個　　　4　3個　　　　5　4個













［解説］



ア　誤り

民法改正により債権譲渡制限特約については物権的効力がなくなった。譲受人の主観面にかかわらず、譲渡制限特約が付された債権の譲渡は有効である。（新民法第４６６条２項）



したがって、譲渡制限特約が付されている指名債権の譲受人が、当該指名債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったが、知らなかったことについて重大な過失がある場合でも、当該譲渡は効力を有する。



イ　正しい

譲渡制限特約が付されたことについて、悪意・重過失ある譲受人に対しては、債務者は履行請求を拒絶できる。（新民法第４６６条３項）



しかし、債務者が債務を履行しない場合において、債権譲受人が相当の期間を定めて、譲渡人への履行の催告をし、その期間内に履行がないときには、その債務者については債務の履行を拒むことはできない。（新民法第４６６条４項）



したがって、請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当な期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告したにもかかわらず、その期間内にBが弁済しなかった場合、CはBに対して請負代金を直接自己に支払うよう請求できる。



なお、この場合に債務者は、譲受人に債務を支払っても、供託してもどちらでもよい。



ウ　誤り

譲渡制限特約の付された債権の供託金還付請求権を有するのは、債権譲渡人ではなく、債権譲受人である。（新民法第４６６条の２第３項）

したがって、請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当の期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告したところ、注文者Bが請負代金債権を供託した場合、当該請負代金債権の供託金還付請求権を有するのは、債権譲受人Ｃであって債権譲渡人Ａではない。



エ　誤り

供託の通知は、債権譲渡人及び債権譲受人の両者に対して行わなければならない。

したがって、請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当の期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告したところ、注文者Bが請負代金債権を供託した。この場合、注文者Ｂは供託の通知を遅滞なくしなければならないが、通知の相手方は、債権譲受人Ｃ及び債権譲渡人Ａの両者である。

供託通知の相手方は、債権譲受人Ｃのみだけではなく、債権譲渡人Ａも含まれる。
（新民法第４６６条２項）



オ　正しい

注文者Ｂの請負人Ａに対する損害賠償請求権は、債権譲渡の債務者に対する権利行使要件具備後に発生したものである。債務者に対する権利行使要件具備後に取得した債権による相殺は、本来認められない。（新民法第４６９条１項）



しかし、債務者に対する権利行使要件具備時より後に債務者が取得した譲渡人に対する債権であっても、その債権が譲受人の取得した債権の発生原因*である契約に基づいて生じた債権であるときは、債務者は権利行使要件具備時より後に取得した譲渡人に対する債権であってもこれによる相殺をもって譲受人に対抗することができる。（新民法第４６９条２項1号）



本事案においては、譲渡制限特約について重過失の譲受人が譲渡人に弁済するよう債務者に催告して相当期間経過後に、債務者が修補に代わる損害賠償請求権を取得している。

したがって、譲受人の債務者に対する権利行使要件具備後に債務者が譲渡人に対して取得した債権を自働債権とする相殺は、譲受人に対抗できないはずである。

しかし、自働債権が債権譲受人の取得した債権の発生原因*である契約（請負契約）に基づいて生じた債権（修補に代わる損害賠償請求）であるときは、権利行使要件具備時（令和2年11月21日）より後（令和2年12月20日）に債務者が取得した譲渡人に対する債権であっても、これによる相殺をもって債務者は譲受人に対抗することができる。（新民法第４６９条２項1号）



＊新民法第４６９条２項１号の「対抗要件具備時よりも前の原因に基づいて生じた債権」にいう「原因」には「契約」が含まれる。
＊本事案は将来債権の譲渡ではないので、新民法第４６９条２項２号の適用ではなく、新民法第４６９条２項１号の適用の問題とした。




なお、増改築工事の瑕疵修補に代わる損害賠償債権が、引渡と同時（令和2年11月1日）に発生するものだとすれば、本件においても譲受人の対債務者権利行使要件具備時（令和2年11月21日）よりも前（令和2年11月1日）に債務者が取得した債権ということができ、この考え方に立てば、債務者が譲渡人に対して取得した債権をもって、当然に、債務者は譲受人に相殺を対抗することができる。（新民法第４６８条２項）



以上から、注文者Ｂは債権譲受人Ｃに対して相殺を対抗できる。







正しい肢は、肢イ・肢オの２個である。

正解は、３である。



［参考文献］

新標準講義　債権総論　池田真朗　著　慶應義塾大学出版会

新標準講義　債権各論　池田真朗　著　慶應義塾大学出版会

債権法　債権総論・契約　中舎寛樹　著　日本評論社

民法�V［第４版］債権総論・担保物件　内田貴　著　東京大学出版会

一問一答　民法（債権関係）改正　筒井健夫・村松秀樹　著　商事法務

はじめに

今回，憲法と条約の形式的効力関係についての憲法優位説と条約優位説に関する択一問題を作成しました。

ところで，憲法優位説と条約の違憲審査の可否との関係性については，試験での狙い目の一つとして，ひっかかり易い論点となっているようです。

司法書士試験平成２９年度午前択一第３問の肢エで上記論点が出題されています。

そこで，かかる論点の理解についても択一を解くうえ上で必要とされる問題を作成しました。
この機会に，基本書等でよくご確認されたほうがよろしいでしょう。

正解は参考文献の下に記載してあります。

［　問　題　］

下記（文章）の［　　　］内に，憲法と条約の関係についての憲法優位説あるいは条約優位説のいずれかの語句を挿入すると完成した文章となる。完成後の文章における［イ］と［ロ］の説のいずれかに，下記ＡからＦまでの（憲法優位説と条約優位説の各根拠の記述）を，分類した場合，同じ分類に属するものの組み合わせとして正しいものは，後記１から５までのうちのどれか。

（文章）
憲法と条約の形式的効力関係について，［　　イ　　］をとるのであれば，条約の憲法適合性は論理的に問題とならないのに対して，［　　ロ　　］をとった場合に初めて条約の違憲審査の可否という問題が生じてくる。

この点，［　　ロ　　］をとった場合においても，なお，条約の規範形式としての特殊性を重視して，憲法８１条の文言に沿って，条約の違憲審査を否定する見解がある。

（憲法優位説と条約優位説の各根拠の記述）
Ａ　憲法９８条１項において条約がはずされていることに加えて，憲法８１条が違憲審査の対象として特に「条約」を除外している。

Ｂ　憲法９９条は国務大臣，国会議員，裁判官に対して憲法を尊重すべき義務を課している。

Ｃ　憲法改正の手続と条約締結の手続における手続的難易は，憲法と条約の形式的効力の優劣に対応する。

Ｄ　憲法９８条２項は条約遵守義務を規定している。

Ｅ　条約締結権が憲法によって認められた権能であることを重視すべきである。

Ｆ　憲法は徹底して国際主義を承認している。


１　イ（ＡＤＦ）　　ロ（ＢＣＥ）
２　イ（ＡＢＦ）　　ロ（ＣＤＥ）
３　イ（ＡＣＤ）　　ロ（ＢＥＦ）
４　イ（ＡＣＥ）　　ロ（ＢＤＦ）
５　イ（ＡＤＥ）　　ロ（ＢＣＦ）


（　参　考　）
憲法第８１条　最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。

憲法第９８条　この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
２　日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。

憲法第９９条　天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。




ここまでが問題

ここから先は解説

［　解　説　］

（文章）の［　　］に語句を挿入した後の完成した文章は以下の通り。



以上からすると，［　イ　］は［条約優位説］であり，［　ロ　］は［憲法優位説］となります。



それでは次に［条約優位説］と［憲法優位説］の各根拠にかかる記述を列挙します。
［問題］の肢に対応してＡ，Ｂ，・・・として掲記します。

［条約優位説］

・・・憲法の最高法規性を定める憲法９８条１項において条約がはずされていること，及び憲法８１条の違憲審査の対象から特に「条約」が除外されていることからすれば，憲法は条約との関係において必ずしも最高法規であることを示していない。
（佐藤功・日本国憲法概説ｐ５８１〜，長尾・日本国憲法第３版ｐ５５６〜，野中ほか・憲法�Uｐ４２９〜参照）


なお，憲法９８条及び８１条の規定についていうと，条約の国際法の特質に着眼して修辞上の配慮を示したまでであり，条約に対する法的取り扱いにつき別個にすることを憲法は要求するものではない，との憲法優位説からの反論があります。
（長尾・日本国憲法第３版ｐ５５６〜参照）





・・・憲法９８条２項の条約順守義務を誠実に実行するためには，条約の誠実な執行を妨げる国内法の成立は否定されるべきであり，そのためには憲法と条約の形式的効力関係において，条約優位説をとるのが妥当である，との主張がなされます。
（長尾・日本国憲法第３版ｐ５５６〜，野中ほか・憲法�Uｐ４２９〜参照）





・・・日本国憲法が伝統的に国家主権を超えた国際主義的な思想をとっていることを前提とすれば，形式的効力関係において，一国家のみの意思の現れである憲法よりも，国際社会の意思の現れである条約を優位するものと憲法は位置づけている，との主張がなされます。
（佐藤功・日本国憲法概説ｐ５８１〜，長尾・日本国憲法第３版ｐ５５６〜参照）

［憲法優位説］（判例・通説（芦部・憲法p３８４〜参照）

・・・確かに憲法９８条２項は，条約遵守義務を規定しているが，しかし同時に憲法９９条は，条約締結権を有する内閣の構成員たる国務大臣や，条約締結の承認権を有する国会の議員に対して，憲法を尊重し，擁護すべき義務をも課している。
（佐藤功・日本国憲法概説ｐ５８１〜，野中ほか・憲法�Uｐ４２９〜参照）




・・・憲法改正には国民主権の現れとされる国民投票が必要とされているが，これに対して条約は，内閣による締結及び国会の承認で足りるとされており，国民投票までは要求されていない。
形式的効力において，憲法に対する条約の優位を肯定すると，国民投票を要する憲法を，国民投票を要しない条約によって憲法を改正してしまうことになりかねない。すなわち，憲法改正手続を経ることなく実質上の改憲が行われることになりかねない。
条約優位説によると，このように国民主権ないしは硬性憲法の建前に反するという事態が生じうる。
そこで，憲法改正手続と条約締結手続における手続的難易は，憲法と条約の形式的効力における優劣に対応すべきであり，憲法優位説が妥当といえる，との主張がなされます。
（佐藤功・日本国憲法概説ｐ５８１〜，芦部・憲法p３８４〜，長尾・日本国憲法第３版ｐ５５６〜参照）



・・・条約締結権は，憲法によって認められた国家機関の権能であって，それ故みずからの権能の根拠となった憲法を変更することができるものではなく，憲法の採用する国際協調主義といっても，憲法と条約の形式的効力関係において，条約優位を論理的に導くものではない。
（木下・只野［編］・新・コンメンタール憲法ｐ７５２参照）



［参考文献］
日本国憲法　橋本公亘 著　有斐閣
日本国憲法概説　全訂第五版　佐藤功 著　学陽書房
憲法　第６版　芦部信喜 著　高橋和之 補訂　有斐閣
憲法　第三版　樋口陽一 著　創文社
日本国憲法論　佐藤幸治 著　成文堂
日本国憲法［第３版］［全訂第４版］　長尾一紘 著　世界思想社
憲法�U　第５版　野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利 著　有斐閣
基本講義　憲法　市川正人 著　新世社
新・コンメンタール憲法　木下智史・只野雅人［編］日本評論社

正解　１　条約優位説 イ（ＡＤＦ）　　　　　　憲法優位説 ロ（ＢＣＥ）

以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　上














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［　はじめに　］


国政調査権の択一問題は，いつ出題されてもおかしくありません。単純知識問題として出題される可能性があります。



今回の択一問題は，国政調査権と司法権との関係についての肢を中心に作成しました。



個数問題と言うことで，多少，手古摺る（てこずる）ことがあるかもしれません。



しかし，是非，正解したい問題と言えます。



正解は，参考文献の下に記載してあります。








［　問　題　］


各議院の国政調査権に関する次のAからEまでの記述のうち，正しいものは幾つあるか。



Ａ　議院が司法に関する予算審議や立法制定審議のために必要であると判断しても，司法権の独立の観点からは，裁判一般の運営調査について，国政調査権を行使することができない。



Ｂ　議院の国政調査権は，特定個人の有罪性の探索を唯一の目的として行使することができる。



Ｃ　議院における証人の宣誓及び証言等に関する法律に基づき出頭した証人は，自己の思想・良心それ自体や，思想・良心に直接かかわる尋問に対しても，証言を拒むことが許されない。



Ｄ　後続の同種事件を審理する裁判官の自由な心証形成を担保維持するため，裁判内容の批判的調査による裁判官への事実上の影響力を排除すべきであり，裁判の事後審査は判決自体のみによって行われなければならないと解すれば，確定判決の事実認定及び刑の量定につきこれらを批判をするため，議院は国政調査権を行使することができる。



Ｅ　議院の国政調査権においては，住居侵入，捜索，押収，逮捕の刑事手続上の強制力の行使が認められていない。





１　１個　　　　２　２個　　　　３　３個　　　　４　４個　　　　５　５個

















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ここから先は解答




［　解　答　］
（芦部・憲法と議会政ｐ１６１〜，長尾・日本国憲法全訂第４版ｐ２１５〜，野中ほか・憲法�Uｐ１４７〜参照）
















（市川・基本講義 憲法p295参照）








したがって，正解は次のとおりです。





より簡明に記載すると，




となります。




（芦部・憲法と議会政ｐ１６１〜，野中ほか・憲法�Uｐ１４７〜参照）




学説�Tに対しては，司法権の独立の意義を没却するとの批判があります。




学説�Uに対しては，後続の類似事件を審理する裁判官の法的確信の自由な形成（自由な心証形成）に対する事実上の影響力を看過しているとの批判があります。





学説�Vは，裁判内容の批判的調査は，権力分立の原則からして，そもそも国政調査権の範囲，限界を超えるものであって違法であり，一切許されないとします。


学説�T及び�Uの両説には，そもそも裁判内容の批判的調査が適法にできるとする点で問題であるとの指摘，批判があります。



本設問の肢Ｄは，学説�Vの［絶対禁止説］について記載したものです。

判決確定の前後を問わず，裁判の批判的調査をすることができないとする説（絶対禁止説）

one more 知識（通説）



と解されています（野中ほか・憲法�Uｐ１４７〜，新・コンメンタール憲法　木下智史・只野雅人［編］p517参照）。













［参考文献］
日本国憲法　橋本公亘 著　有斐閣
憲法と議会政　芦部信喜  著　東京大学出版会
憲法第６版　芦部信喜 著   高橋和之補訂　岩波書店
日本国憲法論　佐藤幸治 著　成文堂
日本国憲法［第３版］[全訂第４版］ 長尾一紘 著　世界思想社
憲法�U　第５版　野中俊彦　中村睦男　高橋和之　高見勝利 著　有斐閣
基本講義　憲法　市川正人 著　新世社
新・コンメンタール憲法　木下智史・只野雅人［編］　日本評論社
など

正解　１　正しい肢はＥの１個

以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　独立行政委員会




独立行政委員会についての問題を作成しました。



独立行政委員会の合憲論については，様々な合憲論があります。試験に出そうな合憲論についての問題を作成してみました。



正解は，参考文献の下に記載してあります。






[　問　題　]

独立行政委員会が，日本国憲法第６５条に違反しないとする合憲論について，以下のA説，B説の見解があるものとする。次のアからオまでの記述のうち，「この見解」がA説を指すものは，幾つあるか。



A説　憲法第６５条は，すべての行政を内閣の統制(コントロール)の下に置かなければならないとするが，行政委員会は，何らかの意味において内閣の統制の下にあるから，行政委員会の合憲性が認められる。


B説　憲法第６５条は，必ずしもすべての行政について行政権者たる内閣が指揮監督権をもつことを要求するものではないから，行政委員会の独立性(行政委員会が内閣の指揮監督下にないこと)を正面から承認した上で，行政委員会の合憲性を認めることができる。



ア　この見解には，内閣に行政委員会の委員任命権や予算権があることを重視し，その限りで国会による内閣を通じての民主的コントロールが行政委員会に及んでなければならないとする基準をみたすから，行政委員会の合憲性を認めることができるとする見解がある。


イ　この見解は，憲法第４１条が「国会は・・・唯一の立法機関」として，同法第７６条が「すべて司法権は・・・裁判所に属す」としているのに対して，同法第６５条にはそのような限定はなく，単に「行政権は内閣に属す」と規定するのみであることを根拠とする。


ウ　この見解に対しては，その主張する監督の程度で，行政委員会が内閣のコントロール下にあるとするのであれば，裁判所すらも内閣のコントロール下に立つことになってしまうとの批判が可能である。


エ　この見解は，憲法第６５条の趣旨は行政の民主的コントロールにあるのだから，行政委員会の行政事務が内閣の指揮監督権から独立していても，その分，国会自らが直接コントロールを行い「民主的統制」を及ぼして補完すれば，行政委員会の合憲性が認められるとする。


オ　この見解は，三権分立を行政の専恣を抑制する原理として発展してきたものであると解し，行政委員会の設置は，この行政府に対する抑制設定という三権分立原理の目的と合致するから，その合憲性を認めることができるとする。




１　０個　　　２　１個　　　　３　２個　　　　４　３個　　　５　４個







(　参　考　)

日本国憲法
第四十一条 　国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である。

第六十五条 　行政権は、内閣に属する。

第七十六条 　すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。
２ 　特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。
３ 　すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。

























[　解　説　]

以下に，各肢の[この見解]の中に具体的にA説・B説を挿入したものを掲記します。


ア　この見解(A説)には，内閣に行政委員会の委員任命権や予算権があることを重視し，その限りで国会による内閣を通じての民主的コントロールが行政委員会に及んでなければならないとする基準をみたすから，行政委員会の合憲性を認めることができるとする見解がある。


イ　この見解(B説)は，憲法第４１条が「国会は・・・唯一の立法機関」として，同法第７６条が「すべて司法権は・・・裁判所に属す」としているのに対して，同法第６５条にはそのような限定はなく，単に「行政権は内閣に属す」と規定するのみであることを根拠とする。


ウ　この見解(A説)に対しては，その主張する監督の程度で，行政委員会が内閣のコントロール下にあるとするのであれば，裁判所すらも内閣のコントロール下に立つことになってしまうとの批判が可能である。


エ　この見解(B説)は，憲法第６５条の趣旨は行政の民主的コントロールにあるのだから，行政委員会の行政事務が内閣の指揮監督権から独立していても，その分，国会自らが直接コントロールを行い「民主的統制」を及ぼして補完すれば，行政委員会の合憲性が認められるとする。


オ　この見解(B説)は，三権分立を行政の専恣を抑制する原理として発展してきたものであると解し，行政委員会の設置は，この行政府に対する抑制設定という三権分立原理の目的と合致するから，その合憲性を認めることができるとする。







[　問題の所在　]　( 判例憲法　第３版p329-330参照)


行政機関は，内閣の指揮監督の下に服するのを原則とします(憲法第６５条，同法第７２条，内閣法第６条参照)。

この原則は，国会に対して連帯して政治的責任を負う内閣による指揮監督権を行政機関各部に及ぼし，これに服させることによって，その民主的な責任を確保する意味を有します(民主的責任行政の原理)。

そこで，程度の差はあるものの行政事務を独立に行うことの認められる独立行政委員会が，行政機関は内閣の指揮監督の下に服するとの原則に反し，憲法に違反するのではないかが問題となります。


(なお，独立行政委員会としては，例えば人事院，国家公安委員会，公正取引委員会等があります。)






[　具体的説明　]
以下，具体的に説明していきます。




A説は，憲法６５条がすべての行政について内閣のコントロールの下になければならないとするところ(例外を認めない)，行政委員会も何らかの意味において内閣のコントロールの下にあるから，合憲であるとします。(独立性否定説)

そしてA説は，例えば内閣に行政委員会の委員任命権や予算権があることを重視し，これをもって行政委員会も内閣のコントロールの下にあるとして，行政委員会の合憲性を認めます。[肢ア]




しかし，A説に対しては，その主張する監督の程度で，行政委員会が内閣のコントロール下にあるとするのであれば，裁判所すらも内閣のコントロール下に立つことになってしまうとの批判があります。[肢ウ]


これは司法権の独立に抵触するとの批判です。








これに対して，B説は，憲法第６５条について，必ずしもすべての行政を内閣の指揮監督権・コントロール(統制)下に服させることまで要求していないと解した上，内閣から独立して行政事務を行う行政委員会の合憲性を認めます。

すなわち，上記の独立性否定説とは異なり，行政委員会の内閣からの独立性を正面から認め(行政委員会が内閣の指揮監督下にないことを正面から認め)，独立性を前提とした上で例外として許容される行政委員会の正当化を行い，これによりその合憲性を認める見解がB説です。

→　ただし，「B説の諸説の大勢は，憲法第６５条が存在する以上，内閣と完全に無関係な行政機関を設置することはできないと見ているようである(憲法の争点p229参照)。」と言われています。




B説からは，様々な論理による合憲論が主張されています。
以下に試験に出そうなB説からの合憲論をいくつか掲記します。



�T　憲法の文言をみると，憲法第４１条(立法権配分条項)が「国会は・・・唯一の立法機関である。」と規定し，また憲法第７６条(司法権配分条項)が「すべて司法権は・・・裁判所に属する。」と規定しているのに対して，行政権配分規定たる憲法第６５条は単に「行政権は，内閣に属する。」と規定するのみで，「唯一」とか「すべて」とか，限定する字句を用いておらず，内閣の行政権限の独占を示唆する文言がない。[肢イ]　(憲法の争点p229参照)




�U　憲法第６５条の趣旨は行政の民主的コントロールにあるのだから，行政委員会の行政事務が内閣の指揮監督権から独立していても，その分国会自らが直接コントロールし民主的統制を及ぼして補完すれば行政委員会の合憲性が認められる。[肢エ](注解法律学全集３憲法�Vp189参照)




�V　三権分立の目的は，元来行政府に対する抑制設定にある。[肢オ]

→　行政府の専恣を排除し，行政府に対する抑制を行うところに憲法第６５条の趣旨があると解して，特に行政組織が法律によって定められる体制下においては，国会が内閣と独立の行政機関を設けたうえ，それに行政権の一部を帰属させることも可能であるとする。(日本国憲法論p485参照)





�W　異議の裁決など準司法的な事務や，警察や選挙管理など内閣の影響を排除した公正・中立性の求められる行政事務，科学技術，経済など技術的専門性の強い事務等，その職務の性質上，内閣の指揮監督の下に服させるのが適当でないものがあり，かかる行政については内閣から独立して行政委員会に権限を行使させても，憲法第６５条に反しない。(判例憲法　第３版p330，日本国憲法論p485，注解法律学全集３憲法�Vp189参照)

→　A説の中の論者も，事務の性質上，職務権限の行使につき独立性を保障するだけの合理的根拠が存する限り，独立行政委員会の設置は，憲法の趣旨に反しないとして，職務権限の行使について独立性を保障するだけの合理的根拠の存在を要求しています。(注解法律学全集３憲法�Vp187参照)







なお，佐藤・日本国憲法論p485，486を，デフォルメして大ざっぱに言うと概ね以下のようになると思います。(注解法律学全集３憲法�Vp189は，佐藤(幸)説をA説とB説を総合する有力説C説として掲記しています。)

１　憲法第６５条が「行政権は、内閣に属する。」としている以上，憲法自体に別段の定めがない限り，内閣から全くの無関係な行政機関を設置することはできない。


２　独立行政委員会の歴史的展開過程に徴し，制度自体の合理性が認められれば，その限りで職務権限行使の独立を認めうる。


３　内閣の行政委員会に対する指揮監督権の不十分なところは，国会自らが民主的コントロールを行政委員会に及ぼしてこれを補完する。



１，２，３を総合して，最終的には制度自体の合理性の存否が，合憲性の最後の決め手となる。(日本国憲法論p486，憲法の争点p228-331参照)















[参考文献]
日本国憲法　橋本公亘　著　有斐閣
[新版]　憲法講義　下　小林直樹　著　　東京大学出版会
日本国憲法論　　　佐藤幸治　著　　成文堂
憲法�U　第５版　野中俊彦　中村睦男　高橋和之　高見勝利　著　　有斐閣
注解法律学全集３憲法�V樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂 著 青林書院　
判例憲法　第３版　大石　眞・大沢秀介　著　有斐閣
憲法の争点　大石眞・石川健治　[編]　　有斐閣　
憲法判例百選�U[第４版]　芦部信喜・高橋和之・長谷部恭男　編　有斐閣　
憲法学読本　第２版　安西文雄　巻美矢紀　宍戸常寿　著　　有斐閣
など
正解　3　[A説ア，ウ　→ア，ウの２個　　B説イ，エ，オ　]
　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　　上

学説及び判例あるいは判決事例の解読・理解・説明には，非常に微妙な点が多数現出します。
説明の過程において，どうしても私見となる部分が出てきます。
従いまして，以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。







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　　　　　　　　　　　　　　　違憲審査権の性格についての学説等




違憲審査権の性格について，択一問題を作成しました。



違憲審査権の性格という論点は，司法試験，司法書士試験，行政書士試験のいずれの試験においても，出題論点となりえます。

ただし，私の解説文章は，司法試験向きに書きました。


また，短答，択一問題においては，下記のA，B-1，B-2，C説のような学説の掲記はなく，もっと単純な形式で出題されると思います。

試験対策的には，肢の１，２，３，４だけ押さえておけば十分だと思います。


肢の５は，試験対策的には準備しなくとも試験に支障はないでしょう。(現場思考で乗り切れるのではないでしょうか。ただ，不安であればサラッと触れておくだけでもよいでしょう。)



特に独立審査権説，法律事項説の内容の細かな理解・記憶は，試験対策的には準備不要かと思われます。試験対策的には本サイトのその該当解説部分を読まなくても，試験に支障はないでしょう。(時間に余裕があれば，サラッと触れておくだけでもよいでしょう。他にやるべき重要な優先事項の勉強の方が大切かと思います。)





正解は参考文献の下に記載してあります。







[　問　題　]



憲法第８１条に規定する違憲審査制の性格について，次のＡないしＣの各説があるとして，後記の語句群の中から適切な語句を選択して文章を完成させた場合の下記１から５までのうち，Ａ説の根拠とならないもの，またはＡ説から他説に対する批判とならないものはどれか。



Ａ　最高裁判所は，具体的事件を前提として，その解決に必要な限りでのみ法令の合憲性を審査・決定する違憲審査権を有するにとどまる。


Ｂ−１　上記Aにとどまらず，それに加えて，最高裁判所は，抽象的・一般的に法令の合憲性を審査・決定する独自の違憲審査権を有する。ただし，最高裁判所に独自の違憲審査権の行使を求めるためには，提訴手続き等が法律で定められている必要があり，それがなければ出訴できない。　


Ｂ−２　上記Aにとどまらず，それに加えて，最高裁判所は，抽象的・一般的に法令の合憲性を審査・決定する独自の違憲審査権を有する。提訴手続き等の法律は不要であり，最高裁判所に独自の違憲審査権の行使を求めることができる。


Ｃ　上記Aにとどまらず，それに加えて，最高裁判所の司法裁判所としての本質に反しない限度で，一定の抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的権限を法律によって最高裁判所に付与できる。



１　(　　　)的違憲審査権の重要性に照らせば，提訴要件あるいは判決の効力が憲法に明定されている必要があり，また，裁判官の選任についても，特別の配慮がなされている必要があるが，わが憲法上これらに関する規定がない。


２　憲法第８１条の違憲審査制は，沿革的に見てアメリカ合衆国憲法の司法審査制を継受したものと解するのが自然である。


３　憲法第８１条は，(　　　)の章に規定されているが，(　　　)とは伝統的に具体的な権利義務に関する争いを前提として，これに法令を解釈・適用して，終局的にこれを解決する国家作用であるところ，違憲審査権はこれに(　　　)する作用として，憲法第８１条に明記されている。


４　(　　　)的違憲審査を認めるということは，裁判所による(　　　)立法を認めることになり，三権分立における立法権・(　　　)権・(　　　)権とは別個独立した，いわば第４の権力を裁判所に認めることになる。



５　裁判所が(　　　)作用を行う以上，具体的事件の解決の前提として，適用法令の合憲性の審査を行うのは憲法第７６条第１項から当然のことであり，それでもなお憲法第８１条が違憲審査権を特に明定したのは，(　　　)審査以上の意味を付与したものと考えられる。





[語句群]


「第４章　国会」　　　　　「第５章　内閣」　　　　　「第６章　司法」　

　抽象　　　　付随　　　　　司法　　　　行政

　消極的　　　積極的




(　参 考　 )

日本国憲法
第八十一条 　最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。


















以下に上記問題文の各肢カッコ内に語句を挿入した完成後の文章を掲記します。



１　( 抽象 )的違憲審査権の重要性に照らせば，提訴要件あるいは判決の効力が憲法に明定されている必要があり，また，裁判官の選任についても，特別の配慮がなされている必要があるが，わが憲法上これらに関する規定がない。

→付随的違憲審査制説から，独立審査権説および法律事項説に対する批判






２　憲法第８１条の違憲審査制は，沿革的に見てアメリカ合衆国憲法の司法審査制を継受したものと解するのが自然である。

→付随的違憲審査制説の根拠



３　憲法第８１条は，(「第６章　司法」)の章に規定されているが，( 司法 )とは伝統的に具体的な権利義務に関する争いを前提として，これに法令を解釈・適用して，終局的にこれを解決する国家作用であるところ，違憲審査権はこれに( 付随 )する作用として，憲法第８１条に明記されている。

→付随的違憲審査制説の根拠



４　( 抽象 )的違憲審査を認めるということは，裁判所による(消極的)立法を認めることになり，三権分立における立法権・( 司法 )権・( 行政 )権とは別個独立した，いわば第４の権力を裁判所に認めることになる。

→　付随的違憲審査制説から，独立審査権説および法律事項説に対する批判



５　裁判所が( 司法 )作用を行う以上，具体的事件の解決の前提として，適用法令の合憲性の審査を行うのは憲法第７６条第１項から当然のことであり，それでもなお憲法第８１条が違憲審査権を特に明記したのは，( 司法 )審査以上の意味を付与したものと考えられる。

→独立審査権説の根拠





[　導　入　]


最高裁判所に付随的違憲審査権が与えられているとする点においては，学説は共通し一致しています。与えられていることを当然の前提としています。

問題はそれ以上に最高裁判所に，抽象的な違憲審査権も与えられているか(憲法裁判所的権限も与えられているか)，それとも付随的違憲審査権に限定されていると解するかです。この点について，学説間に争いがあります。(野中ほか憲法p274，ファンダメンタル憲法p275参照)


それでは，上記完成した肢が，どの見解に当てはまるか具体的に見ていきましょう。



ここから違憲審査制の性格についての従来の学説等を検討していきます。

以下では問題文中の各肢番号をそのまま使用します。



[　学　説　](全体として野中ほか憲法�Up274以下参照)




[Ａ説　　付随的違憲審査制説　]

憲法第８１条の違憲審査制は，具体的な事件を審理判断する前提として，該手続きの中で，該訴訟事件の解決に必要な限りでのみ適用法令の合憲性を審査する違審憲審査権の行使権限を裁判所に認めたにとどまるとする見解。
そして，この見解は，具体的事件を離れて抽象的・一般的に法令等の合憲性を独自に審査・決定する憲法裁判所的権限を憲法第８１条は裁判所に認めていないとする。






肢１　( 抽象 )的違憲審査権の重要性に照らせば，提訴要件あるいは判決の効力が憲法に明定されている必要があり，また，裁判官の選任についても，特別の配慮がなされている必要があるが，わが憲法上これらに関する規定がない。

→付随的違憲審査制説から，独立審査権説および法律事項説に対する批判





肢２　憲法第８１条の違憲審査制は，沿革的に見てアメリカ合衆国憲法の司法審査制を継受したものと解するのが自然である。

→付随的違憲審査制説の根拠
日本国憲法の由来する米国憲法では司法裁判所型違憲審査制(付随的違憲審査制)が採用されているので，わが国の違憲審査制も，その沿革からして米国の制度にならったものと解するのが自然である。




肢３　憲法第８１条は，(「第６章司法」)の章に規定されているが，(司法)とは伝統的に具体的な権利義務に関する争いを前提として，これに法令を解釈・適用して，終局的にこれを解決する国家作用であるところ，違憲審査権はこれに(付随)する作用として，憲法第８１条に明記されている。

→付随的違憲審査制説の根拠





肢４　( 抽象 )的違憲審査を認めるということは，裁判所による(消極的)立法を認めることになり，三権分立における立法権・( 司法 )権・( 行政 )権とは別個独立した，いわば第４の権力を裁判所に認めることになる。(渋谷・憲法p517参照)

→ 付随的違憲審査制説から，独立審査権説および法律事項説に対する批判(野中ほか憲法p275，ファンダメンタル憲法p282参照)


→　抽象的違憲審査権を認めると，その違憲判決の効力は一般的効力を有するため，その違憲判決によって無効となった法令は当該法令集から自動的に除去されたと実質的に考えられます。これは取りも直さず裁判所に消極的立法を営む権能を認めたことと等しい。
これが「司法を超えたところの第４の権力を裁判所に認めたことと同じになる」という意味だと思われます。
あるいは，「三権分立における立法権・( 司法 )権・( 行政 )権とは別個独立した，いわば第４の権力を裁判所に認めたことになる。」という意味だと思われます。(→　第４の権力を認めることは，国民主権，三権分立の原理に照らして無理があるといえる。[憲法判例百選�U　[第３版]p400参照])


そして，かかる重要な権限を認めるならば，その重要性に見合った何らかの手続規定が憲法上，明文をもって規定されていなければならいところ，憲法上かかる規定が明記されていない。

これはそもそも憲法自体が，最高裁判所に対して憲法裁判所的権限を認めていなかったことのあらわれであると考えられます。










[Ｂ−１説　独立審査権説　(独立審査法定必要説)　]


付随的違憲審査権が最高裁判所に与えられていることを当然の前提とした上で，それに加えて具体的な事件を離れ法令等の合憲性を抽象的・一般的に審査・決定する，独自の違憲審査権の行使を最高裁判所に憲法第８１条は認めているとする見解。

そして，この見解は最高裁判所に対してその独自の違憲審査権の行使を求めるためには，提訴手続き等の特別の法律がなければ，出訴できないとする。




→[Ｂ−１説]の根拠　(違憲審査権と司法審査とを憲法が分けて，それぞれ独立の条項として規定)
(渋谷・憲法p516参照)

　肢５　裁判所が( 司法 )作用を行う以上，具体的事件の解決の前提として，適用法令の合憲性の審査を行うのは憲法第７６条第１項から当然のことであり，それでもなお憲法第８１条が違憲審査権を特に明記したのは，( 司法 )審査以上の意味を付与したものと考えられる。(憲法の争点p272参照)




→[Ｂ−１説]の根拠　(最高裁判所に違憲審査を独自に行う権限を肯定するような条項の書き方)
(渋谷・憲法p516参照)


憲法第８１条の「決定する」との文言の意味は，最高裁判所に対して，憲法裁判所的権限を与えるという意味である。(憲法の争点p272参照)





→[Ｂ−１説]からの反論　
手続きの詳細は法律が定めることとしたのであり，憲法に提訴手続き等の規定が定められていないことは，最高裁判所において憲法裁判所的権限がないことを意味しない。(憲法の争点p272参照)

→　独立審査法定必要説から付随的違憲審査制説に対する反論です。








[Ｂ−２説　独立審査権説　(独立審査法定不要説)　]


付随的違憲審査権が最高裁判所に与えられていることを当然の前提とした上で，それに加えて具体的な事件を離れて法令等の合憲性を抽象的・一般的に審査・決定する，独自の違憲審査権の行使を最高裁判所に憲法第８１条は認めているとする見解，

そして，この見解は提訴手続き等の法律は不要であり，最高裁判所に独自の違憲審査権の行使を求めることができるとします。


→[Ｂ−２説]の根拠　
　上述の独立審査法定必要説の根拠である違憲審査権と司法審査とを憲法が分けて，それぞれ独立の条項として規定していることや(憲法７６条１項，８１条)，最高裁判所に具体的事件を離れて違憲審査を独自に行う権限を肯定するような憲法条項の書き方がなされていることに加えて(憲法８１条)，(渋谷・憲法p516参照)，独立審査法定不要説は，以下も根拠とします。


すなわち，独立審査法定不要説は抽象的違憲審査権を含み得るような司法権概念の流動性(これは法律委任説も主張しています。)
それに，様々な態様のありうる三権分立の原理であるのに，これを厳格に捉えて憲法裁判権を否定することはできない，こういったことを根拠とします。
(以上は，結局，独立審査法定必要説・独立審査法定不要説の共通の根拠になりうるのではないかと考えます。)

そして，独立審査法定不要説は，憲法８１条は，最高裁判所に司法裁判所と憲法裁判所の両方の性格を認めているから，手続法の制定なくして，最高裁判所は，憲法８１条により抽象的違憲審査権を含む憲法裁判を行うことができるとしています。(憲法判例百選�U　[第４版]p414-415参照)



→[Ｂ−２説]からの反論

提訴手続きの大綱，提訴権者の範囲，違憲判決の効力等抽象的違憲審査にかかる手続規定を，憲法に明記するか否かについては，正に憲法上の立法政策の問題であり，かかる規定のないことをもって，これが最高裁判所に憲法裁判所的権限のないことを意味しない。(憲法判例百選�U[第4版]p414-415参照)










[Ｃ説　法律事項説　(法律委任説)] (論点憲法教室p22-24参照)

付随的違憲審査権が最高裁判所に与えられていることを当然の前提とする。それに加えて，最高裁判所の司法裁判所としての本質に反しない限度で，一定の抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的権限を最高裁判所に法律により付与できるとする見解。


→憲法第８１条は，最高裁判所に憲法裁判所的性格を積極的に与えていると解することはできないが，逆にこれを禁じている趣旨とも解されないので，法律・裁判所規則でその権限や手続きを定めて，最高裁判所に一定の抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的機能を果たさせることが許容されるとする見解

→憲法上いずれとも明定されていないから(憲法上白紙の状態)，抽象的違憲審査の権限を認めるかどうかは，法律で決めれば良い(立法政策の問題)とする見解



法律事項説は，以下のように自説を根拠づけています。

１　憲法は，憲法の最高法規性を認めている(憲法第98条)。
２　憲法は，最高裁判所を一切の立法や処分の憲法適合性，合憲性審査の終審裁判所として位置づけている(憲法第81条)。
３　憲法は，最高裁判所の裁判官に対して国民審査による国民の民主的コントロールを及ぼしている(憲法第79条第2項)。

４　権力分立上の裁判所の任務である「司法」「裁判」の概念は，歴史的に見て流動性のあるものであり，比較法的に見ても幅が見受けられる。


したがって，司法裁判所型の違憲審査制が採用されているからといって，抽象的違憲審査制が論理的に当然排除されるわけではない。

上記の憲法上の条文上の根拠，「司法」概念の流動性に照らし，また憲法の最高法規性を基礎づけている国民の基本的人権保障をよりよく実現するという観点から，一定の範囲で抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的権限をわが国に導入するかどうかは，まさに立法政策に委ねられた事項とする。
(以上，論点憲法教室p22-24参照)




日本国憲法


第七十六条 　すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。
２ 　特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。
３ 　すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。



第七十九条 　最高裁判所は、その長たる裁判官及び法律の定める員数のその他の裁判官でこれを構成し、その長たる裁判官以外の裁判官は、内閣でこれを任命する。
２ 　最高裁判所の裁判官の任命は、その任命後初めて行はれる衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し、その後十年を経過した後初めて行はれる衆議院議員総選挙の際更に審査に付し、その後も同様とする。
３ 　前項の場合において、投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは、その裁判官は、罷免される。
４ 　審査に関する事項は、法律でこれを定める。
５ 　最高裁判所の裁判官は、法律の定める年齢に達した時に退官する。
６ 　最高裁判所の裁判官は、すべて定期に相当額の報酬を受ける。この報酬は、在任中、これを減額することができない。


第八十一条 　最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。


第九十八条 　この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
２ 　日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。



なお，ご承知のとおりで言うまでもないことですが，判例は，下級裁判所に付随的違憲審査権の行使権限を認めています。念のため。



[参考文献]
憲法　第６版　　　芦部信喜　著　　高橋和之　補訂　　　岩波書店
日本国憲法論　　　佐藤幸治　著　　成文堂
論点憲法教室　　　中村睦男　著　　有斐閣
憲法�U　第５版　野中俊彦　中村睦男　高橋和之　高見勝利　著　　有斐閣
憲法の争点　大石眞・石川健治　[編]　有斐閣
憲法判例百選�U　[第３版]　芦部信喜・高橋和之　編　　有斐閣
憲法判例百選�U　[第４版]　芦部信喜・高橋和之・長谷部恭男　編　　有斐閣
憲法判例百選�U　[第６版]　長谷部恭男・石川健治・宍戸常寿　編　　有斐閣
憲法　第３版　　渋谷秀樹　著　有斐閣(同書は，従来の議論の整理が必要であるとしています。また，付随⇔独立，具体⇔抽象の正確な概念整理も必要であるとしています。)　
憲法�T 総論・統治 第２版　毛利透・小泉良幸・浅野博宣・松本哲治 著 有斐閣
憲法学読本　第２版　安西文雄　巻美矢紀　宍戸常寿　著　　有斐閣
など
[正解　５　]


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　　　上





学説及び判例あるいは判決事例の解読・理解・説明には，非常に微妙な点が多数現出します。
説明の過程において，どうしても私見となる部分が出てきます。
従いまして，以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。











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　　　　　　　　　　　　　　　　　人権規定の私人間効力




今回の択一は，人権保障規定の私人間効力に関する問題です。


ア，イ，ウの肢は定番の知識です。

エの肢も，向後，定番になりつつあると思います。


オは，難しい肢だと思います。
しかし，解説を読めば，即座に納得がいくと思います。
(ただし，司法書士試験の試験対策としては，平成29年6月3日現時点では余り気にしなくともよいと思います。今後，予備校のテキスト(市販も含む)，予備校作問の択一等に記載・出題されだした場合や，本試験に出題されてしまったら話は別です。)



ところで，司法書士試験の憲法択一問題の出題もなかなか訊きにくいところがあるのではないかと思います。

既出の過去問の知識だけで毎年問題を作成するとなると，受験生は容易に正解に達してしまう。


しかし，難しいことはそう訊けない。
なぜなら，司法書士試験の過去問は全科目で見ると膨大な数に上り，かかる過去問の殆どすべては試験範囲といってもおかしくない。

すなわち，司法書士試験の試験範囲としては，すでに膨大な知識量が要求されています。ご承知のとおりです。


この上さらに知識の上乗せを要求するのも受験生に酷です。



ところが試験問題を作成する上で，過去の司法書士試験の限られた憲法択一問題からのみ出題をするのでは窮屈でしょうがない。

少しくらいは，定番の基本書からであれば，知識をすくいあげてみても許されるのではないか，こういったことを問題作成者も考えるのではないかと思います。



末出の知識を一回出せば，かかる知識を翌年度以降の択一問題の肢として心置きなく出題することができます。これにより択一問題が作成しやすくなります。


こんな問題作成者側の心理も読み解きつつ，択一問題を作成してみました。



解答は，参考文献の下に記載してあります。









次のアからオまでの記述は，人権保障規定の私人間効力についての見解である直接適用説と間接適用説に関する文章である。
下記の(　1　)から(　7　)の中に「直接」または「間接」の二つの語句のうち，いずれか正しい語句を入れた場合の組合せとして，最も適切なものは，後記１から５までのうちどれか。




ア　(　1　) 適用説は，民法第９０条の公序良俗規定や民法第７０９条の不法行為規定を解釈するにあたって，憲法の人権規定の価値内容を充填し，これを反映させることにより，憲法を(　2　) 的に私人間に適用し，私人間の人権侵害行為を規律することができる，と主張する。


イ　(　3　) 適用説に対しては，純然たる事実行為による人権侵害に対して，十分に対処できないとの問題点が指摘されている。


ウ　(　4　) 適用説に対しては，私的自治の原則や契約自由の原則が害され，私人間の行為が憲法によって大幅に規律される事態が生じるおそれがあるとの批判が可能である。


エ　(　５　) 適用説に対しては，人権規定の私法の概括的条項，一般条項への価値充填の振幅が大きく，それにより結論も大きく異なり得るとの問題点が指摘されている。


オ　(　6　) 適用説に対しては，たとえば「知る権利」のように社会権的側面を有する自由権の(　7　) 適用を私人間に認めると，かえって自由権が制限されるおそれが生じるとの批判が可能である。





１　 (1)　間接 　　(3)　間接　　 (5)　間接

２　 (1)　間接　　 (4)　間接　　 (6)　直接

３　 (2)　間接　　 (4)　直接　　 (6)　間接

４ 　(2)　直接　　 (5)　直接　　 (7)　直接

５　 (3)　直接　　 (5)　間接　　 (7)　直接


























ア　(1 間接) 適用説は，民法第９０条の公序良俗規定や民法第７０９条の不法行為規定を解釈するにあたって，憲法の人権規定の価値内容を充填し，これを反映させることにより，憲法を(2 間接)的に私人間に適用し，私人間の人権侵害行為を規律することができる，と主張する。


→　間接適用説は，民法第９０条や民法第７０９条といった抽象的規定である一般条項の解釈を通じて(媒介として)，憲法上の基本権保障の理念を私人間に及ぼしていく見解といえます。





イ　(3 間接) 適用説に対しては，純然たる事実行為による人権侵害に対して，十分に対処できないとの問題点が指摘されている。





ウ　(4 直接) 適用説に対しては，私的自治の原則や契約自由の原則が害され，私人間の行為が憲法によって大幅に規律される事態が生じるおそれがあるとの批判が可能である。(芦部憲法p115参照)



→　直接適用説に対しては，相手方にとって基本権が権利から義務に転化し，具体的立法をまたずして予測しえない義務が憲法から直接導き出される危険性があり，「国家からの自由」という公権力に対抗する人権本来の意義が薄れるとの批判が可能です。(阿部憲法p82参照)







エ　(5 間接) 適用説に対しては，人権規定の私法の概括的条項，一般条項への価値充填の振幅が大きく，それにより結論も大きく異なり得るとの問題点が指摘されている。(「憲法上の権利」の作法p136参照，)


→　間接適用説は，公法，私法の法構造二元主義に立ったうえで，価値基準(法道徳)の統一を図ろうとします。
しかし，憲法の人権規定の価値を私法の一般条項の中にとり込んで解釈する際に，人権価値と一般条項の結合のいかんにより，すなわち人権価値の導入度合いの積極性，消極性により，間接適用説は，直接適用説または無適用説のいずれの見解にも接近し得ます。(阿部憲法p8１，８２参照)