司法試験-司法書士試験-行政書士試験とエトセトラBLOG

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改正民法で択一問題を作成しました。譲渡制限特約の付された債権譲渡に関する問題です。供託に関して、そこまで出題するのかという気もしますが、一応、民法の枠で出題してみました。



［　問　題　］



「令和2年7月1日付け住宅増改築工事請負契約の請負人Aが、注文者Bに対して有する譲渡制限特約の付された請負代金債権を、同年10月15日、Aの債権者Cに譲渡し、その旨を同月20日、Bに通知した。増改築工事は同年11月1日に完成し、同日、Bに住宅が引き渡された。

増改築工事には水道配管に漏水があり、Ｂは住宅が引き渡された後同年12月5日、これを発見し、同日、相当の期間を定めてＡに対して修補請求を行ったが、相当期間の末日である同月19日経過後においてもＡがこれに応じなかった。なお、水道配管の瑕疵があっても増改築工事の引渡しを可能とする工事の完了は認められるものとする。」

という事案に関する次のアからオまでの記述のうち、判例の趣旨に照らし、正しいものはいくつあるか。



ア　譲渡制限特約が付されている請負代金債権の譲受人Cが、当該請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったが、知らなかったことについて重大な過失がある場合、当該債権譲渡は効力を有さない。





イ　請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当な期間を定めてBに対して、Aに弁済をするよう催告したにもかかわらず、Bがその期間内に弁済しなかった場合、CはBに対して請負代金を直接自己に支払うよう請求することができる。





ウ　請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当の期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告したところ、注文者Bが請負代金債権を供託した。この場合、当該請負代金債権の供託金還付請求権を有するのは、請負人Aである。





エ　請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当の期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告したところ、注文者Bが請負代金債権を供託した。この場合、注文者Ｂは供託の通知を遅滞なくしなければならないが、通知の相手方は、Ｃであり、Ａではない。





オ　請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、令和2年11月6日、相当の期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告し、その期間の末日である同月20日が経過したところ、注文者Ｂは請負人Ａに対して、令和2年12月20日、水道配管の瑕疵修補請求に代わる損害賠償請求を行い、同日、譲受人Ｃによる請負代金請求に対して、損害賠償金と請負代金との対当額での相殺の意思表示を行った。かかるＢのＣに対する相殺の対抗は認められる。





1　0個　　2　　1個　　　　3　2個　　　4　3個　　　　5　4個













［解説］



ア　誤り

民法改正により債権譲渡制限特約については物権的効力がなくなった。譲受人の主観面にかかわらず、譲渡制限特約が付された債権の譲渡は有効である。（新民法第４６６条２項）



したがって、譲渡制限特約が付されている指名債権の譲受人が、当該指名債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったが、知らなかったことについて重大な過失がある場合でも、当該譲渡は効力を有する。



イ　正しい

譲渡制限特約が付されたことについて、悪意・重過失ある譲受人に対しては、債務者は履行請求を拒絶できる。（新民法第４６６条３項）



しかし、債務者が債務を履行しない場合において、債権譲受人が相当の期間を定めて、譲渡人への履行の催告をし、その期間内に履行がないときには、その債務者については債務の履行を拒むことはできない。（新民法第４６６条４項）



したがって、請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当な期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告したにもかかわらず、その期間内にBが弁済しなかった場合、CはBに対して請負代金を直接自己に支払うよう請求できる。



なお、この場合に債務者は、譲受人に債務を支払っても、供託してもどちらでもよい。



ウ　誤り

譲渡制限特約の付された債権の供託金還付請求権を有するのは、債権譲渡人ではなく、債権譲受人である。（新民法第４６６条の２第３項）

したがって、請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当の期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告したところ、注文者Bが請負代金債権を供託した場合、当該請負代金債権の供託金還付請求権を有するのは、債権譲受人Ｃであって債権譲渡人Ａではない。



エ　誤り

供託の通知は、債権譲渡人及び債権譲受人の両者に対して行わなければならない。

したがって、請負代金債権に譲渡制限特約が付されていることを知らなかったことについて、重大な過失のある譲受人Cが、相当の期間を定めて注文者Bに対して、請負人Aに弁済をするよう催告したところ、注文者Bが請負代金債権を供託した。この場合、注文者Ｂは供託の通知を遅滞なくしなければならないが、通知の相手方は、債権譲受人Ｃ及び債権譲渡人Ａの両者である。

供託通知の相手方は、債権譲受人Ｃのみだけではなく、債権譲渡人Ａも含まれる。
（新民法第４６６条２項）



オ　正しい

注文者Ｂの請負人Ａに対する損害賠償請求権は、債権譲渡の債務者に対する権利行使要件具備後に発生したものである。債務者に対する権利行使要件具備後に取得した債権による相殺は、本来認められない。（新民法第４６９条１項）



しかし、債務者に対する権利行使要件具備時より後に債務者が取得した譲渡人に対する債権であっても、その債権が譲受人の取得した債権の発生原因*である契約に基づいて生じた債権であるときは、債務者は権利行使要件具備時より後に取得した譲渡人に対する債権であってもこれによる相殺をもって譲受人に対抗することができる。（新民法第４６９条２項1号）



本事案においては、譲渡制限特約について重過失の譲受人が譲渡人に弁済するよう債務者に催告して相当期間経過後に、債務者が修補に代わる損害賠償請求権を取得している。

したがって、譲受人の債務者に対する権利行使要件具備後に債務者が譲渡人に対して取得した債権を自働債権とする相殺は、譲受人に対抗できないはずである。

しかし、自働債権が債権譲受人の取得した債権の発生原因*である契約（請負契約）に基づいて生じた債権（修補に代わる損害賠償請求）であるときは、権利行使要件具備時（令和2年11月21日）より後（令和2年12月20日）に債務者が取得した譲渡人に対する債権であっても、これによる相殺をもって債務者は譲受人に対抗することができる。（新民法第４６９条２項1号）



＊新民法第４６９条２項１号の「対抗要件具備時よりも前の原因に基づいて生じた債権」にいう「原因」には「契約」が含まれる。
＊本事案は将来債権の譲渡ではないので、新民法第４６９条２項２号の適用ではなく、新民法第４６９条２項１号の適用の問題とした。




なお、増改築工事の瑕疵修補に代わる損害賠償債権が、引渡と同時（令和2年11月1日）に発生するものだとすれば、本件においても譲受人の対債務者権利行使要件具備時（令和2年11月21日）よりも前（令和2年11月1日）に債務者が取得した債権ということができ、この考え方に立てば、債務者が譲渡人に対して取得した債権をもって、当然に、債務者は譲受人に相殺を対抗することができる。（新民法第４６８条２項）



以上から、注文者Ｂは債権譲受人Ｃに対して相殺を対抗できる。







正しい肢は、肢イ・肢オの２個である。

正解は、３である。



［参考文献］

新標準講義　債権総論　池田真朗　著　慶應義塾大学出版会

新標準講義　債権各論　池田真朗　著　慶應義塾大学出版会

債権法　債権総論・契約　中舎寛樹　著　日本評論社

民法�V［第４版］債権総論・担保物件　内田貴　著　東京大学出版会

一問一答　民法（債権関係）改正　筒井健夫・村松秀樹　著　商事法務

上記の肢は、旧民法を適用するか改正民法を適当するかで正誤が真逆になる。

使用貸借契約について、旧法では要物契約であったが、新法では諾成契約となったからである。



改正法施行日は令和2年4月1日である。



使用貸借契約の契約締結日が、令和2年4月1日以降であれば、BはAに対して、使用貸借契約に基づく債務の不履行による損害賠償請求をすることができる。





契約締結日が令和2年4月1日以降であれば、新法の諾成契約の適用があるからである。



たとえAがBに当該所有建物を引き渡していなくとも、建物所有者AとBとの間で、無償でその所有建物をBが借り受ける旨の合意をしている以上、新法の適用によりAB間に使用貸借の諾成契約が成立している。



したがって、







これに対して、この使用貸借契約の契約締結日が、令和2年3月31日以前であれば、BはAに対して、使用貸借契約に基づく債務の不履行による損害賠償請求をすることができない。



契約締結日が令和2年3月31日以前であれば、旧法の要物契約の適用があるからである。



旧法の要物契約であれば、AがBに当該建物を引渡すまでは使用貸借契約は成立していない。



したがって、

過失(不特定概念)と主要事実の論点については、是非とも理解が必要です。択一だけの司法書士試験においては(しかもたったの5問、かつ、理解というよりほとんどが条文の暗記だけ)、この論点に関する理解が及んでない合格者が多いようだ、これが私の実感です。そのため、今回この論点を取り上げさせていただきました。

(なお、学説には、�@主要事実適用説、�A主要事実・間接事実適用説、�B主要事実・準主要事実適用説、�C個別判断説等がありますが(民事訴訟法・上田徹一郎著・法学書院・参照)、私の記載は極めて単純化したオーソドックスな説明に終始しております。あらかじめご承知おきください。
学者・実務家の諸先生方が精緻な議論を展開しておられます。
より正確な理解のためには、是非、諸先生方のご著書をどれか一つお読みになられてください。(例えば、弁論主義は主要事実にのみ適用されるとの説に反対する学説もあります。ただし、有限な勉強時間からすれば、試験対策上、いろいろな議論に深入りする時間的余裕もありません。典型的な基本書を通読すれば、それで十分でしょう。)






過失を主要事実とする考えでは、訴訟が空転する。

過失という、言わば不特定概念・規範的要件(具体的事実に対する裁判所の法的評価・規範的評価)そのものを主要事実とするのでは、訴訟当事者は、何を攻撃防御の目標にして訴訟活動を行ってよいのか、分からなくなってしまう。また、裁判所も訴訟運営の方向性、判決に至るまでの判断対象に窮する。


当該交通事故(物損事故)の損害賠償請求訴訟において、「脇見運転」を争点とすればよいのか、「スピード違反」を争点とすればよいのか、はたまた「適切な車間距離を保って走行していないこと(車間距離不保持運転)」を争点とすればよいのか、訴訟当事者、裁判所としては、まったく訴訟の主題自体が見定まらないことになってしまう。



これは弁論主義を考えれば明らかになります。


まず、このことを確認しておきます。



次に、弁論主義の第1、第2、第3テーゼを確認しておきます。













以上の三つです。





このうち第1テーゼが、典型的によく引き合いに出され問題とされます。



この主張原則からは、仮に過失といった抽象的な規範的要件・不特定概念を弁論主義の適用のある主要事実と捉えてしまうと、次のような不都合が惹起されます。

すなわち、例えば交通事故(物損事故)において、

原告が被告の一時停止義務違反(道交法第43条)を主張立証し、これに呼応して被告も同義務違反がないことを反証していたとします。

そうしていたところ、過失とい抽象的な規範的要件・不特定概念を弁論主義の適用のある主要事実と捉えてしまうと、裁判所が被告の前方不注視をいきなり認定して、原告の被告に対する、不法行為に基づく損害賠償請求権を認容する判決を言い渡すことが可能となってしまうのです。



具体的事実である一時停止を行わなかったこと、あるいは前方注視を行わなかったことは、弁論主義の適用のある主要事実ではなく、被告の過失という主要事実を立証する間接事実の一つとして位置づけられてしまうからです。





過失という不特定概念・規範的要件を主要事実と考えると、このような不都合が起きてしまいます。



これでは、被告に対する不意打ちも甚だしい。



そこで、過失という不特定概念・規範的要件ではなく、過失を構成するところの、一時停止を行わなかったこと、あるいは前方注視を行わなかったことに該当する具体的事実を主要事実として、かかる行為の不作為を義務違反として捉え、被告の過失を裁判所は認定するのです。(*注1)



このように具体的事実を主要事実とすれば、弁論主義の第1テーゼである主張責任が適用される結果、原告が被告の一時停止義務違反を主張立証し、これに呼応して被告も同義務違反がないことを反証していたところ、裁判所が被告の前方不注視をいきなり認定して、被告の不法行為責任を認める判決を言い渡すことは弁論主義違反となるのです。

裁判所は、当事者の主張しない事実(=前方不注視)を判決の基礎としてはならないのに[第1テーゼ:主張原則]、これに反して、前方不注視を判決の基礎としたからです。

(⇒訴訟において当事者が主張立証(本証)・反証していたのは、一時停止の有無だったはずです。)

以上から、裁判所は、過失という不特定概念・規範的要件ではなく、過失を構成するところの、具体的事実を主要事実と捉えるのです。(勿論、これは一つの見解、学説です。)


敷衍すれば、過失は裁判所の法的評価であって、当該過失を具体的に構成し、基礎づけているところの「脇見運転」、「酒酔い運転」、「スピード違反の運転(法定のスピードを超過する運転)」、「一時停止義務違反の運転(一時停止を行わない運転)」、「徐行義務違反の運転(徐行を行わない運転)」、「車間距離保持義務違反の運転(車間距離を適切に保持しない運転・車間距離不保持運転)」に該当する具体的事実そのものが、主張責任の及ぶ、すなわち、弁論主義の及ぶ主要事実となります。




過失と主要事実の論点においては、「弁論主義や被告に対する不意打ち防止等の観点から、過失を基礎づける具体的事実を主要事実と捉える。」、このような考え方があることを理解します。(勿論、これは一つの見解、学説ですが・・・。)






(*注1)過失を構成するところの、一時停止を行わなかったこと、あるいは前方注視を行わなかったことに該当する具体的事実が、評価根拠事実であり、主要事実である、とも言える。


余談:訴状に単に「被告に過失がある」とだけ記載し、過失を構成する具体的事実を記載しないで起案した特別研修受講生がいたとすれば、注意喚起が必要でしょう。また、弁論主義や被告に対する不意打ち防止等の観点から、過失を基礎づける具体的事実を主要事実と捉えること(これは一つの説明の仕方(見解・学説)ではあり、他の説明の仕方も勿論あるが)(*注2)、このことを特別研修受講生に対して、説明しない、あるいはできないチューターがいたとしたら、司法試験型の民事訴訟法の勉強による基礎固めが是非とも必要なのではないでしょうか。直截にいいますが、司法書士試験における択一の民事訴訟法の勉強だけでは極めて不十分であると思われます。
これは、司法書士試験に欠陥があると言っているのではありません。司法書士試験の民事訴訟法の択一問題は秀逸です。ただ、合格後に民事訴訟法のさらなる高みを目指して、勉強をする必要があるのではないでしょうか、こういった問題意識の私なりの発露に他なりません。ご理解賜りたく存じます。


(*注2)他の見解・学説によるのであれば、その見解・学説の説明を是非とも行わなければ、過失・不特定概念に関する特別研修受講生の理解が十分になされないまま特別研修が終わってしまうことになるのではないか、こういった一抹の不安が生じます。

[　はじめに　]

条約については，憲法と条約の形式的効力関係についての憲法優位説と条約優位説，条約に対する違憲審査の可否，国会の事後の承認のない条約の効力，国会の条約の修正権の肯否等が，主な論点となっています。

司法試験においては，言うまでもなくこれらすべてが必須の論点となっています。
しかし，司法書士試験においても，今後は年度を重ねるごとに漸進的に出題論点となっていく可能性があります。

そこで，今回は国会の不承認条約についての国際法上の効力について，短答・択一式問題を作成しました。
新司法試験の従来からの短答式出題形式にはあまり適合しないかもしれませんが，短答が３科目となったことから，今後，旧司法試験の短答式の出題形式の利用も考えられます。
一方，司法書士試験の出題形式においては，今後可能な択一式出題形式であると言えます。
以上のことを考慮した上で問題を作成しました。

また，慎重に問題文を読めば，意外とあっさりと解答できるようにも問題を作ってあります。

知識の理解・整理を第一目標においたからです。

ところで，基本は絶対に外さないことを旨とする受験勉強においては，基本を学習し尽くすことがなによりも大切であると考えます。とりわけ，司法書士試験は基本です。ともかく，基本，基本，基本です。

司法試験では，今回の短答式の知識，理解は殆ど必須ですが，司法試験とは出題科目の異なる司法書士試験においては，憲法のここまでの理解・知識は過ぎたるものとの評価もありえます。なかなか難しいところです。

正解は，参考文献の下に記載してあります。

[　問　題　]

以下の記述は，国会の事後の承認のない条約の国際法上の効力に関して，見解を異にする学生A，B，C，Dの会話の一部である。各学生は，次の�Tから�Wまでのいずれかの異なる見解に立っている。学生と見解の組み合わせとして正しいものは，後記１から５までのうちどれか。

【 『事後に』承認の得られなかった条約の効力についての見解 】
�T　国内法的には無効であるが，国際法的には有効であるとする説
�U　国内法的には無効であるが，条約法に関するウィーン条約に従って，条約の効力を判定し，国際法上の効力については原則として有効とする説
�V　国内法的にも，国際法的にも無効とする説
�W　国内法的には無効であるが，国会の承認権規定の具体的意味が諸外国にも「周知」の要件と解されている場合には，国際法的にも無効とする説。すなわち，原則無効の要件を緩和し一定条件に該当する場合に無効を限定する説

A　「条約の国会による『事前』不承認の場合，条約は成立しない。これに対して，『事後』不承認の場合には，確かに，条約の国内法的効力は有効には生じていないものの(つまり，無効ではあるものの)，しかし，国際法的効力については争いがある。この国際法上の効力の有効・無効について論ずるのが，まさに『事後』不承認の条約の効力に関する論点だね。」

B　「この点，A君は，条約締結に国会承認の必要なことは当然相手国も承知すべきだし，また，承認につき『事前』と『事後』でその法的効力の有無につき区別を設けるのは，憲法の趣旨に反すると主張するんだね。」

C　「しかし，各国の条約締結手続を相手国が熟知しているとは限らない。そして，条約締結手続が不明確なこともある。だから，当事国は相互に相手国の条約締結権者の行為を信頼すれば足りる。さらに，法的安定性も考慮しなければならい。これがB君の主張だよね。」

D 「C君は，周知の憲法手続に違反した場合のみ国際法上の効力は無効であるとするね。」

A　「D君とC君の見解の趣旨は実質的には同じだね。しかし，C君が『事後』不承認の条約の国際法上の効力につき，これを原則無効とするのに対して，D君は原則有効とする。ところで，B君の見解によると，国会の意思の尊重に欠けるとの批判が予想されるけど，その点はどう対処するのかな?」

B 「そもそも事前の承認を本則とすべきだし，やむを得ない事情で署名のみで条約を成立させるときは，国会の承認を得られないときは，失効する旨の条件を予め附しておけば足りるよ。」

１　A�V−C�W　　　　　　　　２　A�T−D�U　　　　　　　　３　B�W−C�U　
４　B�T−D�W　　　　　　　　５　C�T−D�V　　　　　　　　

( 参 考 )
(憲法)
第七十三条　内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。
一　法律を誠実に執行し、国務を総理すること。
二　外交関係を処理すること。
三　条約を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。
四　法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。
五　予算を作成して国会に提出すること。
六　この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。
七　大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。

(条約法に関するウィーン条約)
第四十六条
１　いずれの国も，条約に拘束されることについての同意が条約を締結する権能に関する国内法の規定に違反して表明されたという事実を，当該同意を無効にする根拠として援用することができない。ただし，違反が明白でありかつ基本的な重要性を有する国内法の規則に係るものである場合は，この限りでない。
２　違反は，条約の締結に関し通常の慣行に従いかつ誠実に行動するいずれの国にとつても客観的に明らかであるような場合には，明白であるとされる。

[　解　説　]

条約締結の国会の事前承認が得られなかった場合には，条約の国内法的効力，国際法的効力のいずれも生じません。

問題は条約締結について国会の事後承認が得られなかった場合です。
条約は，調印により成立する場合には調印により，あるいは批准により成立する場合は批准により，既に成立していることから，国会の事後承認が得られなかった場合の国際法上の効力が問題となります。
なお，国会の事後承認がなければ，条約の国内法的効力が認められないこと，このことは議論の当然の前提となっています(伊藤・憲法p686，内野・憲法解釈の論点p137，渋谷・憲法p568参照)。

[ 学 説 ]

(学説の名称の多くは，渋谷・憲法p568に依った)

問題文�Vの説　　国内法的にも，国際法的にも無効とする説

無効説は，�@憲法条文上これを端的に見れば，条約成立の要件として，内閣の締結行為と国会の承認の二つが必要であることが明示されていること，及び政府の締結行為に対する国民の代表機関たる国会の民主的コントロールの重要性が認められること，これらを理由に国会による条約の承認は，条約が有効に成立するための「法定成立要件」であるとします。

また，無効説は，�A国会の承認について「事前」と「事後」で，その法的効力につき違いを設けるのは，憲法の趣旨に反し根拠がないとします。
憲法条文上(憲法７３条３号)，国会による条約の承認が必要とされているにもかかわらず，有効説はそれを事前の承認がなければ，条約の効力が発生しない，つまり無効だが，事後の承認に欠ける場合には，今度は逆に条約を有効とする。これでは，事前，事後という時期によってのみ条約承認につきその法的効力の差異を設けるものであって，国政の重要事項に対する国会による民主的コントロール，すなわち国民代表機関たる国会の意思の尊重という憲法の趣旨からは，かかる区別になんらの合理性を見出し得ない，このように無効説は主張します。

さらに，無効説は，�B条約締結に国会の承認が必要であることは，憲法上の重要な要請であって，このことは当然相手国においても容易に知り得ることであって，知っているとみなしうることを主張します。
(伊藤・憲法p686~，長尾・日本国憲法第３版p382~参照)

[有効説]

問題文�Tの説　　国内法的には無効であるが，国際法的には有効であるとする説

無効説に対して，有効説は以下のように主張，反論を行います。
�@条約は国際法上の法形式であるから，その国際法上の効力は国際法に従って決定されるべきであり，国内法的手続の瑕疵で国際法上の効力が失われるのは適当でない。(伊藤・憲法p68７，長尾・日本国憲法第３版p382参照)

�A国会承認という憲法の手続規定の履践がないことを以て，条約の国際法上の効力を無効とすることは，条約の法的安定性を害する。
(長尾・日本国憲法第３版p382参照)

�B国会の承認について，事前と事後とで条約の法的効力につき区別を設けることは合理的でないとの無効説の主張に対しては，有効説から次の反論があります。
本来，条約は批准を必要としない条約は，署名，調印により，また，批准を必要とする条約は批准により，それぞれ確定的に条約の効力が生じているのだから，条約が確定的に成立する前と後で，承認の法的意味につき違いが生じてくるのは寧ろ当然である。
(橋本・国政と人権p142参照)

�C条約締結に国会の承認の要することは，多くの国の憲法に規定されているところであり，相手国も当然に承知すべきものであるとの無効説からの主張に対しても，有効説から次のような反論がなされています。

�@)多くの国家において，成文憲法の規定に反する慣習法が成立している。
�A)諸国の憲法規定を的確に知ることは困難である。
�B)憲法の条項について，学説の対立があり，どの説を以て正当とすべきか判断できない。
(橋本・国政と人権p141参照)

�D　無効説によると，相手国が憲法所定の条約手続を遵守したかどうか，これを確認しなければならなくなるが，これでは相手国への内政干渉ともなりかねない。
(橋本・国政と人権p142参照)

ところで，有効説に対しては，国会の意思の尊重に欠けるとの批判が予想されます。その点についての手当ても有効説は主張しています。
すなわち，そもそも事前の承認を本則とすべきだし，やむを得ない事情で署名のみで条約を成立させるときは，国会の承認を得られないときは，失効する旨の条件を予め附しておけばよい，とされています(橋本・国政と人権p143，佐藤功・ポケット注釈全集 憲法(下)[新版]p892参照)。

[条件付無効説，原則無効説，停止条件付無効説]

問題文�Wの説　　国内法的には無効であるが，国会の承認権規定の具体的意味が諸外国にも「周知」の要件と解されている場合には，国際法的にも無効とする説。すなわち，原則無効の要件を緩和し一定条件に該当する場合に無効を限定する説(条件付無効説)。

かかる条件付無効説は，国民代表機関たる国会の意思の重要性とその尊重，及び内閣の条約締結行為に対する民主的コントロールの必要性，並びに国際条約関係の可及的な法的安定性の現実的要請，これら諸要素を勘案しているものと思われます。

ここにおいて，同説は事後不承認の条約につき原則無効の要件を緩和し，そして一定条件に該当する場合に無効を限定する説となります。
(樋口ほか・注釈日本国憲法 下巻 p1097参照)

[条件付有効説，原則有効説，解除条件付有効説]

問題文�Uの説　　国内法的には無効であるが，条約法に関するウィーン条約に従って，条約の効力を判定し，国際法上の効力については原則として有効とする説

条件付有効説は，以下のように自説を根拠付けます。


日本国は，条約法に関するウィーン条約(条約法条約)を批准しており，憲法のその拠って立つ国際協調主義(憲法９８条２項)から，「条約を締結する権能に関する国内法の規定」について定める条約法条約４６条の適用があります。
してみれば，国会の条約に対する事後の不承認は，条約法条約４６条１項の定める「基本的な重要性を有する国内法(憲法)の規則」の違反であり，かつかかる違反は，同条項に定める「違反が明白であり」にも該当します。なぜなら，憲法上国会の承認が必要とされていることは，相手国にとっても容易に知り得る，条約締結に係る重要な憲法的手続規定であり，調印・批准により一旦は確定的に成立したとされる条約ではあっても，事後の不承認によって条約の効力が無効とされることがありうること，このことについては，相手国も十分に知り得る立場にあるからです(憲法７３条３号)。

したがって，条約法条約によって，条約の国際法的効力を判定すれば，国会の事後の不承認条約に係る国際法上の効力については，同法４６条の援用を以て相手国との同意が無効であることを主張できる。

これが条件付有効説からする一つの帰結です(渋谷・憲法p569参照)。

ただし，これに対しては異なる考え方もあります。
確かに，内閣以外の何らかの機関(条約法条約８条参照)が条約を締結したというような場合には，「基本的な重要性を有する国内法(憲法)の規則に係るもの」に「明白」に「違反」したことが「客観的に明らか(条約法条約４６条２項)」であり，条約法条約４６条１項の「違反が明白でありかつ基本的な重要性を有する国内法(憲法)の規則に係るものである場合」に該当し，相手国との同意を無効とする根拠として同条項を援用することができるであろう。

しかし，これに対して国会による事後の不承認条約については，事後の不承認に係る憲法の明文規定を欠き，その効力については憲法の解釈問題となるのであるから，憲法の手続規定に「明白に違反」したことがいずれの国とっても「客観的に明らか」(条約法条約４６条２項)であるとまではいえない。

したがって，条約法条約によって，条約の国際法的効力を判定すれば，事後の不承認条約に係る国際法上の効力について，同法４６条の援用を以て相手国との同意が無効であることを主張することはできない。
このように異なる考え方もあります(佐藤功・ポケット注釈全集 憲法(下)[新版]p895~参照)。






→ところで，条件付有効説も，条件付無効説もその趣旨とするところはほぼ同じであり，結論的には実質的に異ならい，と言えると思います，

条件付無効説の諸説の論旨を読むと，実際の適用において，逆に原則として有効，例外として無効になるのではないか，このように思われるとの評価もあります(橋本・国政と人権p136参照)。


(条約法に関するウィーン条約)








以上から，問題文の各学生のとる学説をまとめると次のようになります。*



[参考文献]
日本国憲法　橋本公亘 著 有斐閣
国政と人権　橋本公亘 著 有斐閣
ポケット注釈全集 憲法(下)[新版]　佐藤功 著　有斐閣
憲法 第三版　伊藤正巳 著 弘文堂
憲法 第六版　芦部信喜 著　高橋和之 補訂　岩波書店
注釈 日本国憲法 下巻　樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂 著　青林書院
日本国憲法 [第３版][全訂第４版] 長尾一紘 著　世界思想社
憲法解釈の論点 [第４版]　内野正幸 著　日本評論社
憲法 第３版　渋谷秀樹 著　有斐閣
新・コンメンタール憲法　木下智史・只野雅人 [編] 日本評論社
など
　

学説及び判例あるいは判決事例の解読・理解・説明には，非常に微妙な点が多数現出します。
説明の過程において，どうしても私見となる部分が出てきます。
従いまして，以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　以　上

はじめに

今回，憲法と条約の形式的効力関係についての憲法優位説と条約優位説に関する択一問題を作成しました。

ところで，憲法優位説と条約の違憲審査の可否との関係性については，試験での狙い目の一つとして，ひっかかり易い論点となっているようです。

司法書士試験平成２９年度午前択一第３問の肢エで上記論点が出題されています。

そこで，かかる論点の理解についても択一を解くうえ上で必要とされる問題を作成しました。
この機会に，基本書等でよくご確認されたほうがよろしいでしょう。

正解は参考文献の下に記載してあります。

［　問　題　］

下記（文章）の［　　　］内に，憲法と条約の関係についての憲法優位説あるいは条約優位説のいずれかの語句を挿入すると完成した文章となる。完成後の文章における［イ］と［ロ］の説のいずれかに，下記ＡからＦまでの（憲法優位説と条約優位説の各根拠の記述）を，分類した場合，同じ分類に属するものの組み合わせとして正しいものは，後記１から５までのうちのどれか。

（文章）
憲法と条約の形式的効力関係について，［　　イ　　］をとるのであれば，条約の憲法適合性は論理的に問題とならないのに対して，［　　ロ　　］をとった場合に初めて条約の違憲審査の可否という問題が生じてくる。

この点，［　　ロ　　］をとった場合においても，なお，条約の規範形式としての特殊性を重視して，憲法８１条の文言に沿って，条約の違憲審査を否定する見解がある。

（憲法優位説と条約優位説の各根拠の記述）
Ａ　憲法９８条１項において条約がはずされていることに加えて，憲法８１条が違憲審査の対象として特に「条約」を除外している。

Ｂ　憲法９９条は国務大臣，国会議員，裁判官に対して憲法を尊重すべき義務を課している。

Ｃ　憲法改正の手続と条約締結の手続における手続的難易は，憲法と条約の形式的効力の優劣に対応する。

Ｄ　憲法９８条２項は条約遵守義務を規定している。

Ｅ　条約締結権が憲法によって認められた権能であることを重視すべきである。

Ｆ　憲法は徹底して国際主義を承認している。


１　イ（ＡＤＦ）　　ロ（ＢＣＥ）
２　イ（ＡＢＦ）　　ロ（ＣＤＥ）
３　イ（ＡＣＤ）　　ロ（ＢＥＦ）
４　イ（ＡＣＥ）　　ロ（ＢＤＦ）
５　イ（ＡＤＥ）　　ロ（ＢＣＦ）


（　参　考　）
憲法第８１条　最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。

憲法第９８条　この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
２　日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。

憲法第９９条　天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。




ここまでが問題

ここから先は解説

［　解　説　］

（文章）の［　　］に語句を挿入した後の完成した文章は以下の通り。



以上からすると，［　イ　］は［条約優位説］であり，［　ロ　］は［憲法優位説］となります。



それでは次に［条約優位説］と［憲法優位説］の各根拠にかかる記述を列挙します。
［問題］の肢に対応してＡ，Ｂ，・・・として掲記します。

［条約優位説］

・・・憲法の最高法規性を定める憲法９８条１項において条約がはずされていること，及び憲法８１条の違憲審査の対象から特に「条約」が除外されていることからすれば，憲法は条約との関係において必ずしも最高法規であることを示していない。
（佐藤功・日本国憲法概説ｐ５８１〜，長尾・日本国憲法第３版ｐ５５６〜，野中ほか・憲法�Uｐ４２９〜参照）


なお，憲法９８条及び８１条の規定についていうと，条約の国際法の特質に着眼して修辞上の配慮を示したまでであり，条約に対する法的取り扱いにつき別個にすることを憲法は要求するものではない，との憲法優位説からの反論があります。
（長尾・日本国憲法第３版ｐ５５６〜参照）





・・・憲法９８条２項の条約順守義務を誠実に実行するためには，条約の誠実な執行を妨げる国内法の成立は否定されるべきであり，そのためには憲法と条約の形式的効力関係において，条約優位説をとるのが妥当である，との主張がなされます。
（長尾・日本国憲法第３版ｐ５５６〜，野中ほか・憲法�Uｐ４２９〜参照）





・・・日本国憲法が伝統的に国家主権を超えた国際主義的な思想をとっていることを前提とすれば，形式的効力関係において，一国家のみの意思の現れである憲法よりも，国際社会の意思の現れである条約を優位するものと憲法は位置づけている，との主張がなされます。
（佐藤功・日本国憲法概説ｐ５８１〜，長尾・日本国憲法第３版ｐ５５６〜参照）

［憲法優位説］（判例・通説（芦部・憲法p３８４〜参照）

・・・確かに憲法９８条２項は，条約遵守義務を規定しているが，しかし同時に憲法９９条は，条約締結権を有する内閣の構成員たる国務大臣や，条約締結の承認権を有する国会の議員に対して，憲法を尊重し，擁護すべき義務をも課している。
（佐藤功・日本国憲法概説ｐ５８１〜，野中ほか・憲法�Uｐ４２９〜参照）




・・・憲法改正には国民主権の現れとされる国民投票が必要とされているが，これに対して条約は，内閣による締結及び国会の承認で足りるとされており，国民投票までは要求されていない。
形式的効力において，憲法に対する条約の優位を肯定すると，国民投票を要する憲法を，国民投票を要しない条約によって憲法を改正してしまうことになりかねない。すなわち，憲法改正手続を経ることなく実質上の改憲が行われることになりかねない。
条約優位説によると，このように国民主権ないしは硬性憲法の建前に反するという事態が生じうる。
そこで，憲法改正手続と条約締結手続における手続的難易は，憲法と条約の形式的効力における優劣に対応すべきであり，憲法優位説が妥当といえる，との主張がなされます。
（佐藤功・日本国憲法概説ｐ５８１〜，芦部・憲法p３８４〜，長尾・日本国憲法第３版ｐ５５６〜参照）



・・・条約締結権は，憲法によって認められた国家機関の権能であって，それ故みずからの権能の根拠となった憲法を変更することができるものではなく，憲法の採用する国際協調主義といっても，憲法と条約の形式的効力関係において，条約優位を論理的に導くものではない。
（木下・只野［編］・新・コンメンタール憲法ｐ７５２参照）



［参考文献］
日本国憲法　橋本公亘 著　有斐閣
日本国憲法概説　全訂第五版　佐藤功 著　学陽書房
憲法　第６版　芦部信喜 著　高橋和之 補訂　有斐閣
憲法　第三版　樋口陽一 著　創文社
日本国憲法論　佐藤幸治 著　成文堂
日本国憲法［第３版］［全訂第４版］　長尾一紘 著　世界思想社
憲法�U　第５版　野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利 著　有斐閣
基本講義　憲法　市川正人 著　新世社
新・コンメンタール憲法　木下智史・只野雅人［編］日本評論社

正解　１　条約優位説 イ（ＡＤＦ）　　　　　　憲法優位説 ロ（ＢＣＥ）

以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。

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　　　　　　　　　　　　　認定考査 合格のための 勉強会



私自身は，簡裁訴訟代理等能力認定考査合格のための試験勉強会については，余り意義を見出せないのですけれども，それは人によってそれぞれでしょう。もし，勉強会を開催されるということであれば，その参加者をよくよく吟味する必要があると思われます。


例えばの話ですが，自己主張が強すぎるのにもかかわらず，いざその人の作成した準備書面を見ると，まるで要点整理ノートの１ページを破いてきたのかと思われるような，およそ準備書面の体を成していない書面であったり，

また，その内容を見ても，事案の争点を把握しているとは到底思えない書きぶりなど，事案分析能力，事実認定力，要件事実の理解力等に乏しいと思料される特別研修受講生も存在するかもしれません。


しかも，かかる特別研修受講生のなかには，特に自己主張が強く，人の言い分にほとんど耳を貸そうとせず，人物攻撃，人格攻撃ばかりに腐心する大人げないものもいるかもしれません。(*注1・余談)(*注2・余談)


かりにかような特別研修受講生と勉強会を開けば，誤った方向へと議論が強引に導かれ，何の益にもならないばかりか，かえって有害ですらありましょう。(*注3・余談)


やはり直観力で感じた優秀と思われる特別研修受講生を含めて合計で２，３人，多くても４人くらいの人数で，勉強会をするのがよいでしょう。



その際も，勉強会に集まる者のうち半数以上は，予備校の講義を受講している者が含まれていることが，本来的にはより安全と言えるでしょう。

議論が誤った方向に行くのを食い止めてくれる可能性が高くなるからです。


そしてまたこれも忘れてはならないことですが，常識的な意味で適度な協調性のある特別研修受講生であるかどうかも勉強会メンバーの選択にあたっては重要な点であるということです。



以上，簡裁訴訟代理等能力認定考査の合格のための勉強会メンバーについては，よくよく吟味されることをお勧めいたします。　
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(*注1・余談)　このような特別研修受講生は、法律事務所や司法書士事務所に入っても人との衝突ばかりを無用に引き起こし、周りに嫌な思いをさせ迷惑を掛けるばかりでしょう。
弁護士倫理、司法書士倫理に反しない範囲で、依頼者の利益を最大限追及し、適正・迅速に業務を遂行していかなければならい事務所にとって重い負担となりえます。

裁判業務においては、事務所の先輩、同僚、後輩等と礼儀に反しない、冷静な話し合いや、協議・相談のもとで、訴状、答弁書、準備書面等を作成して、弁護過誤をおかさないように業務を遂行していかなければならなりません。こうして作成された書面について、最終的にボス弁等の決済を受けるのです。(これは事務所の形態として、ありうる一つのパターンです。)

人との話し合いを自己顕示欲を満たす競争の場と捉え、相手の一言一言を逐一自己に対する攻撃とみなし、これに反感を抱き、親切な心ある相談・協議相手に対してさえ攻撃的姿勢ばかりを取るようでは、このような者は事務所経営にとって有害です。懲戒処分と隣り合わせの厳しい業務の中にあっては、本来、人との助け合いが心から有り難いものと感じられるはずです。

一人の資格者の失敗が、事務所経営を危険に晒すことがありうることに思いを及ぼすべきです。事務所の経営が安定的であって、初めて資格者、事務職員等の生活が成り立つのです。事務所に何かあれば、所属している弁護士、司法書士、パラリーガル等の生活が脅かされうる、このことにもっと思いを馳せるべきでしょう。

風通しのよい職場環境が求められるのは、なにも格好つけてのこどてはありません。これには弁護過誤をなくし、所員一人一人の生活を安定させるという切実な思いがあるのです。このことを、今一度自覚する必要があるのではないでしょうか。

こういったことが分かっていれば、特別研修にあっても、大人らしい社会人の態度がとれるはずです。

(*注2・余談)　このような特別研修受講生は、実務に出ても依頼者との面談において、そのデリカシーに欠ける言葉遣いにより、依頼者の気持ちを逆撫でするようなことすらやらかしかねない。

(*注3・余談)　このような特別研修受講生が、班別で提出すべき書面を滅茶苦茶なものにしてしまうのでしょう。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



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［　はじめに　］


国政調査権の択一問題は，いつ出題されてもおかしくありません。単純知識問題として出題される可能性があります。



今回の択一問題は，国政調査権と司法権との関係についての肢を中心に作成しました。



個数問題と言うことで，多少，手古摺る（てこずる）ことがあるかもしれません。



しかし，是非，正解したい問題と言えます。



正解は，参考文献の下に記載してあります。








［　問　題　］


各議院の国政調査権に関する次のAからEまでの記述のうち，正しいものは幾つあるか。



Ａ　議院が司法に関する予算審議や立法制定審議のために必要であると判断しても，司法権の独立の観点からは，裁判一般の運営調査について，国政調査権を行使することができない。



Ｂ　議院の国政調査権は，特定個人の有罪性の探索を唯一の目的として行使することができる。



Ｃ　議院における証人の宣誓及び証言等に関する法律に基づき出頭した証人は，自己の思想・良心それ自体や，思想・良心に直接かかわる尋問に対しても，証言を拒むことが許されない。



Ｄ　後続の同種事件を審理する裁判官の自由な心証形成を担保維持するため，裁判内容の批判的調査による裁判官への事実上の影響力を排除すべきであり，裁判の事後審査は判決自体のみによって行われなければならないと解すれば，確定判決の事実認定及び刑の量定につきこれらを批判をするため，議院は国政調査権を行使することができる。



Ｅ　議院の国政調査権においては，住居侵入，捜索，押収，逮捕の刑事手続上の強制力の行使が認められていない。





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ここから先は解答




［　解　答　］
（芦部・憲法と議会政ｐ１６１〜，長尾・日本国憲法全訂第４版ｐ２１５〜，野中ほか・憲法�Uｐ１４７〜参照）
















（市川・基本講義 憲法p295参照）








したがって，正解は次のとおりです。





より簡明に記載すると，




となります。




（芦部・憲法と議会政ｐ１６１〜，野中ほか・憲法�Uｐ１４７〜参照）




学説�Tに対しては，司法権の独立の意義を没却するとの批判があります。




学説�Uに対しては，後続の類似事件を審理する裁判官の法的確信の自由な形成（自由な心証形成）に対する事実上の影響力を看過しているとの批判があります。





学説�Vは，裁判内容の批判的調査は，権力分立の原則からして，そもそも国政調査権の範囲，限界を超えるものであって違法であり，一切許されないとします。


学説�T及び�Uの両説には，そもそも裁判内容の批判的調査が適法にできるとする点で問題であるとの指摘，批判があります。



本設問の肢Ｄは，学説�Vの［絶対禁止説］について記載したものです。

判決確定の前後を問わず，裁判の批判的調査をすることができないとする説（絶対禁止説）

one more 知識（通説）



と解されています（野中ほか・憲法�Uｐ１４７〜，新・コンメンタール憲法　木下智史・只野雅人［編］p517参照）。













［参考文献］
日本国憲法　橋本公亘 著　有斐閣
憲法と議会政　芦部信喜  著　東京大学出版会
憲法第６版　芦部信喜 著   高橋和之補訂　岩波書店
日本国憲法論　佐藤幸治 著　成文堂
日本国憲法［第３版］[全訂第４版］ 長尾一紘 著　世界思想社
憲法�U　第５版　野中俊彦　中村睦男　高橋和之　高見勝利 著　有斐閣
基本講義　憲法　市川正人 著　新世社
新・コンメンタール憲法　木下智史・只野雅人［編］　日本評論社
など

正解　１　正しい肢はＥの１個

以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。

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　はじめに

緊急集会についての知識を準備しておくと，短答，択一においていざという時，役立つことがあるかもしれません（殊に司法試験に限って言えば，ここまでの知識が求められているとの評価が可能でしょう）。

本番でいきなり緊急集会について問われれば，準備していない限り，その問題は恐らく予備校でよく見かける「難易度表」でいうところの「難」の部類に入り得る問題と言えましょう。

言うまでもなく単純知識問題は，知っているか知っていないかで問題の難易度が変化します。多くの受験生が準備手薄であろうところの知識問題が，一般的に「難」になり得る問題だと言えましょう。

受験生一般が使用しているであろう基本書に書いてはあるが，重要性の評価が低く読み飛ばしがちな傾向にあったり，あるいは過去問末出題であったり，また試験結果の実際の正答率など色々なファクトを分析した結果，予備校は「難易度」をレジュメや過去問集等に記載するのでしょう。ここでいう「難」は，そういう意味で想定したところの「難」です。

いずれにせよ知識問題は，知っていれば瞬時に答えが出て解答が波に乗る一方で，躓いて時間をとられると調子が崩れます。調子の乗りのよしあしが，短答，択一の全体としての正答率に影響を及ぼします。

そこで，「教授」と「学生」の対話形式を通じて，緊急集会についての知識確認をするため，以下の対話文を作成してみました。さらに，基本書，テキスト等により，ご確認なされるならば，より正確で漏れのない知識になろうかと思います。



（なお，試験勉強においては，「基本」が大切であることはご案内のとおりです。「基本」を超えて，奇を衒った勉強をすることを推奨しておりません。勉強の合間に当サイトを訪問して下さった閲覧者の方々が，「ちよっと手が届かなかったなあ・・。まあ，読んでみるか。」といった軽い気持ちでお読みいただける記事を作成したものです。普段の勉強において，「基本」こそが大切である事に変わりはありません。念のため。）





　教授と学生の対話





（長尾・日本国憲法［第3版］ｐ369［全訂第4版］ｐ206，野中ほか・憲法�Up121参照）














（佐藤（幸）・日本国憲法論ｐ452参照）







（佐藤（幸）・日本国憲法論ｐ453，野中ほか・憲法�Up122，木下ほか・新・コンメンタール憲法p487参照）








（長尾・日本国憲法［第3版］ｐ369［全訂第4版］ｐ206，野中ほか・憲法�Up121参照）










（佐藤（幸）・日本国憲法論ｐ453，野中ほか・憲法�Up121，木下ほか・新・コンメンタール憲法p487参照）







（長尾・日本国憲法［第3版］ｐ370［全訂第4版］ｐ206，木下ほか・新・コンメンタール憲法p488参照）









（長尾・日本国憲法［第3版］ｐ370［全訂第4版］ｐ206参照）









（野中ほか・憲法�Up122，木下ほか・新・コンメンタール憲法p487参照）
















（佐藤（幸）・日本国憲法論ｐ453，野中ほか・憲法�Up122参照）










緊急集会と臨時会の比較のため，以下に条文掲載します。


［参考文献］
日本国憲法　橋本公亘 著　有斐閣
日本国憲法論　佐藤幸治 著　成文堂
日本国憲法［第３版］[全訂第４版］ 長尾一紘 著　世界思想社
憲法�U　第５版　野中俊彦　中村睦男　高橋和之　高見勝利 著　有斐閣
新・コメンタール憲法　木下智史。只野雅人［編］　日本評論社
など


以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　上




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　　　　　　　　　 　　　最高裁判所裁判官の国民審査制の法的性質

　　　　　　　　　　　　　　　（司法試験・予備試験　論点）　　　　　　 　　　 　　　 　
　




国民審査制の法的性質についての択一問題を作成しました。

判例の見解を知っていれば，あとは文章の文脈の前後関係でキーワードの連続性，論理性を追っていくと，何とか正解に達することができるのではないでしょうか。


正解は参考文献の下に記載してあります。










[ 問　題 ]

次の甲と乙の会話の中の［ア］から［オ］までの［　］内に下記AからＥまでの文章の中から適切なものを選択して入れると，最高裁判所裁判官の国民審査制の法的性質に関する対話が完成する。［ア］から［オ］までの［　］内に入れるべきものの組み合わせとして最も適切なものは，後記１から５までのうちどれか。



学生甲　憲法第７９条第３項が，国民審査の法的効果として当該裁判官が「罷免される」ことを定めていること，また，国民審査以前に有効に任命され，裁判官はその職務に完全に就いており，裁判官に対する罷免決定は将来に向かってのみ効力を有すること，これらを考えれば，［　ア　］ことは，明らかである。


この説によれば，特に罷免すべきものと思う裁判官にだけ×印をつけ，それ以外の裁判官については何も記さずに投票させ，×印のないものを「罷免を可としない投票」（この用語は正確でない、「積極的に罷免する意思を有する者でない」という消極的のものであつて、「罷免しないことを可とする」という積極的の意味を持つものではない）の数に算える国民審査の投票方法について，合憲であるとの結論を導くことができる。



学生乙　甲君は判例と同旨の見解を採っている。
しかし，甲君の説は適格性審査が制度の核心と捉えるが，［　イ　］のだから，かかる国民審査は妥当性に欠けるのではないか。



学生甲　しかし，最高裁判所裁判官としてなしたことのみが判断資料になるのではなく，最高裁判所裁判官になる前の経歴，所業，業績などを資料として，罷免すべきか否かを国民が審査することができる。

ところで，憲法第７９条第２項によれば，「最高裁判所の裁判官の任命は，・・・・審査に付し・・」とある。この文言を根拠に，［　ウ　］とする説を乙君は採るのか。



学生乙　いいえ。かかる説によれば，［　エ　］から採らない。

そこで私は，国民審査制度の法的性質について以下の説を採る。
法的効果の面からリコール（解職制度）であるということを承認した上で，さらに内閣の任命行為に対する事後審査としての性格を併有する。
すなわち，［　オ　］とする説を採る。



学生甲　しかし，乙君のいう「事後審査」という概念は不明瞭である。また，乙君の説によれば「事後審査」に任命行為を完結させるという意味が含まれておらず，国民審査制度の法的性質に関する限り，私の説と径庭がないように思われる。






(文章群)

A 　国民審査は任命行為に向けられたものであるから，国民審査制度は「任命」行為を完成（完結），確定させる公務員選定作用である


B　任命後初の審査は任命行為に対する事後審査，１０年を経過する毎に行われる審査は個々の裁判官の過去の職務遂行の業績から判断する解職としての意味を有する　　　　　　　


C　国民審査制度は裁判官の適格性を国民が審査し，不適格者を罷免する国民解職(リコール)の制度である


D　任命から国民審査までの裁判官の地位を説明できない難点がある


E　任命後間もない時期に行われる国民審査においては，最高裁判所裁判官としての実績に乏しく，判断資料が不足している



1　　 アにＡ　　ウにＢ　　　　　　　２　イにＤ　　エにＥ　　　　３　アにＣ　　エにＤ
４　　ウにＢ　　オにＣ　　　　　　　５　イにＥ 　 オにＡ　　　　





(参考)
憲法
第七十九条 　最高裁判所は、その長たる裁判官及び法律の定める員数のその他の裁判官でこれを構成し、その長たる裁判官以外の裁判官は、内閣でこれを任命する。
２ 　最高裁判所の裁判官の任命は、その任命後初めて行はれる衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し、その後十年を経過した後初めて行はれる衆議院議員総選挙の際更に審査に付し、その後も同様とする。
３ 　前項の場合において、投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは、その裁判官は、罷免される。
４ 　審査に関する事項は、法律でこれを定める。
５ 　最高裁判所の裁判官は、法律の定める年齢に達した時に退官する。
６ 　最高裁判所の裁判官は、すべて定期に相当額の報酬を受ける。この報酬は、在任中、これを減額することができない。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　











































［解　答］

学生甲　憲法第７９条第３項が，国民審査の法的効果として当該裁判官が「罷免される」ことを定めていること，また，国民審査以前に有効に任命され，裁判官はその職務に完全に就いており，裁判官に対する罷免決定は将来に向かってのみ効力を有すること，これらを考えれば，ア 国民審査制度は裁判官の適格性を国民が審査し，不適格者を罷免する国民解職(リコール)の制度であることは，明らかである。（ア・Ｃ）（解職制度説・リコール説）（宮澤・全訂日本国憲法ｐ642，憲法の争点ｐ266参照）

この説によれば，特に罷免すべきものと思う裁判官にだけ×印をつけ，それ以外の裁判官については何も記さずに投票させ，×印のないものを「罷免を可としない投票」（この用語は正確でない、「積極的に罷免する意思を有する者でない」という消極的のものであつて、「罷免しないことを可とする」という積極的の意味を持つものではない）の数に算える国民審査の投票方法について，合憲であるとの結論を導くことができる。

→最高裁昭和27年2月20日大法廷判決（昭和24年（オ）第332号最高裁判所裁判官国民審査の効力に関する異議事件）参照
→佐藤（幸）・日本国憲法論ｐ400，長尾・日本国憲法［第３版］ｐ428参照



学生乙　甲君は判例と同旨の見解を採っている。
しかし，甲君の説は適格性審査が制度の核心と捉えるが，イ 任命後間もない時期に行われる国民審査においては，最高裁判所裁判官としての実績に乏しく，判断資料が不足しているのだから，かかる国民審査は妥当性に欠けるのではないか。（イ・Ｅ）（憲法判例百選�U[第４版]ｐ397参照）




学生甲　しかし，最高裁判所裁判官としてなしたことのみが判断資料になるのではなく，最高裁判所裁判官になる前の経歴，所業，業績などを資料として，罷免すべきか否かを国民が審査することができる。（宮澤・全訂日本国憲法ｐ643，渋谷・憲法ｐ668−669参照）

ところで，憲法第７９条第２項によれば，「最高裁判所の裁判官の任命は，・・・・審査に付し・・」とある。この文言を根拠に，ウ 国民審査は任命行為に向けられたものであるから，国民審査制度は「任命」行為を完成（完結），確定させる公務員選定作用であるとする説を乙君は採るのか。（ウ・Ａ）（任命確定説）（憲法判例百選�U[第４版]ｐ397参照）



学生乙　いいえ。かかる説によれば，エ 任命から国民審査までの裁判官の地位を説明できない難点があるから採らない。（エ・Ｄ）（野中ほか憲法�Uｐ251，憲法判例百選�U[第４版]ｐ397）

そこで私は，国民審査制度の法的性質について以下の説を採る。
法的効果の面からリコール（解職制度）であるということを承認した上で，さらに内閣の任命行為に対する事後審査としての性格を併有する。（憲法の争点ｐ266参照，憲法の基本判例ｐ192参照）

すなわち，オ 任命後初の審査は任命行為に対する事後審査，１０年を経過する毎に行われる審査は個々の裁判官の過去の職務遂行の業績から判断する解職としての意味を有するとする説を採る。（オ・Ｂ）（二面的性格説・併有説）（憲法の争点ｐ266，憲法の基本判例ｐ192参照）




学生甲　しかし，乙君のいう「事後審査」という概念は不明瞭である。また，乙君の説によれば「事後審査」に任命行為を完結させるという意味が含まれておらず，国民審査制度の法的性質に関する限り，私の説と径庭がないように思われる。（憲法判例百選�U[第４版]ｐ397，憲法の基本判例ｐ192参照）



［参考文献］
日本国憲法　橋本公亘 著　有斐閣
全訂日本国憲法　宮澤俊義 著　芦部信喜 補訂　日本評論社
演習　憲法　新版　芦部信喜 著　有斐閣
日本国憲法論　佐藤幸治 著　成文堂
日本国憲法［第３版］[全訂第４版］ 長尾一紘 著　世界思想社
憲法�U　第５版　野中俊彦　中村睦男　高橋和之　高見勝利 著　有斐閣
憲法　第３版　渋谷秀樹　著　有斐閣
注釈日本国憲法 下巻 樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂 著 青林書院
憲法の基本判例［第２版］樋口陽一・野中俊彦 編　有斐閣
憲法判例百選�U[第４版]　芦部信喜・高橋和之・長谷部恭男 編　有斐閣　
判例プラクティス憲法　増補版　憲法判例研究会 編　信山社
［ 正解 ３ ］


学説及び判例あるいは判決事例の解読・理解・説明には，非常に微妙な点が多数現出します。
従いまして，以上の記述の正誤につきましては，是非ご自身の基本書，テキスト等によりご検証，ご確認ください。
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