新規記事の投稿を行うことで、非表示にすることが可能です。
2018年04月21日
民法 ポイント
従物 87条
従物（87条1項）とは、①物として独立性があり、②主物に付属しており、③主物の効用を高め、④主物と同一の所有者に属するものをいうが、本件庭石はこれらの要件を満たすから甲土地の従物に当たる。
そして、従物は主物の処分に従う（87条2項）ところ、抵当権の設定は「処分」に当たる。
意思能力を欠く状態での意思表示
意思能力（自己の行為の利害損得を把握する能力）のない状態で行われた意思表示は無効である。なぜなら、表示に対応する内心的効果意思が不存在だからである。錯誤に関する規定はこのことを前提にしている。
意思無能力の契約の巻き戻しと一方の履行不能 536条1項
１ Ａの請求に対し、Ｂは反対給付である甲絵画の返還請求権の履行不能による消滅を理由に、500万円の返還を拒絶することが考えられる。法的根拠は536条1項である。
２ これに対してＡは、①536条は双方の債務が未履行の段階での対価危険や給付危険の分配を定めたルールであり、債権の巻き戻しの場面には適用できないこと、②債権の巻き戻しの場面では契約がなかった段階に戻すことが最優先され、その時に適用可能なルールは548条であること、③548条の趣旨から、甲絵画の滅失がＡの責めに帰すものでない本件では、Ａが反対給付を受ける権利は失われていないことを主張できる。
94条2項類推適用
１ 94条2項の趣旨
信頼原理と（故意責任原理としての）帰責原理
２ 本件で94条2項を類推適用すべきこと（類似性の論証）
①勝手に登記を移した 外観作出型 →94条2項類推
②愛人が勝手に登記したのを咎めたが、便利なのでそのまま利用した 存続承認型
→94条2項類推
③頼まれて仮登記をしたら勝手に本登記にさせられた 一部承認型
→94条2項類推＋110条の法意により無過失を要求
④言われるままに実印等を交付し、押すのを漫然と見ていた 重過失型
→94条2項類推＋110条類推
本件登記手続きができたのはXの余りにも不注意な行為によるのであり、Aによって虚偽の外観が作出されたことについてのXの帰責性の程度は、自ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同視しうるほど重いというべきである。そして、YはAが所有者であるとの外観を信じ、またそのように信じるにつき過失はなかったから、94条2項、110条の類推適用により、Xは、Aが本件不動産の所有権を取得していないことをYに対して主張することができない。
処分授権と代理権の法的性質
Ｂとしては、Ａに対して「売却についての委任状」を交付したのは甲絵画の処分を授権する趣旨であり、処分の代理権を与える趣旨ではないから、109条ないし112条の「代理権」がなく、表見代理は成立しないと主張しうる。
しかし、代理権授与は事務処理契約であって、事務処理契約から直接に代理権が生じると解する。仮に処分に関する代理権でなく処分の授権がされたにすぎない場合でも、利益状況は異ならないから、109条や112条は類推適用されると考える。
親権者による代理権濫用
（１）前提として、824条は子の財産管理の代理権を親権者に与えた規定であり、この規定により親権者は子の財産の法定代理人となっている。
（２）もっとも「利益が相反する行為」（826条1項、以下単に「利益相反行為」という。）に当たる行為を親権者自らが行うと無権代理行為となり、追認（116条1項）のない限り本人に効果帰属しない。そこで利益相反行為の意義が問題となる。
利益相反行為とは①親権者にとって利益となりかつ②子にとって不利益となる行為を言う。利益相反行為か否かは外形的・客観的に判断すべきである。
本問では、…利益相反行為にあたらない。
（３）そうだとしても、法定代理権の濫用として子への効果帰属が否定されないか。
代理権濫用とは、本人のためでなく自己に経済的利益を帰属させる目的で、代理権の範囲内の行為をすることである。効果は93条但書類推適用により無効である。
しかし、親権者の財産管理権（824条）に基づく行為はそれが利益相反行為（826条）に当たらないかぎり広範な裁量があるから、824条の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情がない限り代理権濫用に当たらないと解する。
代理権授与表示による表見代理
109条の表見代理の成立要件は、①代理行為、②顕名、③本人から相手方に代理権授与表示があったことである。
これに対し、代理行為者は、相手方の代理権がないことに対する悪意有過失を抗弁として主張立証することになる（109条但書）。
例） Ｃは①Ｂの代理人としてのＡの行為（甲絵画の売買契約）、②①に先立つ代理権授与行為（委任状）を主張立証し、Ｂはⅰ代理権消滅（「甲絵画を売るのはやめた。委任状は破棄しておくように。」と言ったこと）、ⅱＣの悪意・過失（109条但書）を主張立証するが、Ｃに悪意・過失は認められない。
・①について、代理権授与の表示を受けた者の行為である必要がある。白紙委任状による授権の場合は、白紙委任状が転々譲渡されることが予定されていない場合であって行使者に制限がないときに限り、109条が適用される。
・③について、本人から表示を受けた者が代理行為を受ける必要がある。
権限逸脱の表見代理 110条
要件は、①基本代理権の存在、②代理人の権限逸脱行為、③その権限があると信ずべき正当な理由である（110条）。③は善意無過失を意味するが、110条の趣旨は表見法理だから、無過失か否かは本人側の事情も含めて判断する。また、実印と印鑑証明を示した場合には特段の事情がない限り正当な理由が肯定されると解する。
・特段の事情 山本
①徴憑の疑わしさ（書類の不備、改竄）
②代理行為の疑わしさ（実印の所持者が家族）
③利益相反行為
④本人の多大な不利益
代理権消滅後の表見代理 112条 潮見90頁
要件は、①代理行為、②顕名、③過去の代理権の存在、④代理権が代理行為前に消滅していたこと、⑤代理行為時に代理権が消滅していたことについて善意であることと解する。代理権消滅前に取引したことは不要である。有過失については抗弁となる。
112条の表見代理への適用
112条が法定代理に適用されるか。
112条も表見代理の規定である。表見代理の趣旨は表見法理だから、表見代理の成立には本人の帰責性が要件となる。
しかし、法定代理権の場合には、それは本人に授与されたものではなく、本人に帰責性がない。
したがって、112条は法定代理に適用されないと解する。
したがって、ＡはＤから乙自動車を取り戻すことができる。このように解してもＤはＢに追奪担保責任（561条）を問えるので不当ではない。
116条但書の第三者
116条但書の趣旨は追認の遡及効により害される者を保護することと解されるから、「第三者」とは追認前に追認がない状態を前提として新たな法的利害関係を有するに至った者を言うと解する。
・94条2項の第三者には法文上善意が要求されており、学説では無過失も要求することが有力であることとの均衡から、116条但書の第三者として保護するための要件として善意無過失が必要という見解がある。
無効行為の追認 119条
追認とは、取消し得る行為が当初から有効だったことを認める意思表示である。したがって、本件のような無効の行為は追認によっても有効とはならない（119条本文）。追認時に新たな行為をしたものとみなされる（119条但書）。
もっとも、119条但書は追認権者の通常の意思を推定した規定であるから、任意規定であり、追認権者が法律行為を当初から有効なものとすることは差支えないと解する。
時効援用
判例は時効援用権者を時効により直接の利益を受ける者とする。そして後順位抵当権者にとって、先順位抵当権が時効消滅することによる配当額増加に対する期待は反射的利益に過ぎないから、後順位抵当権者は直接受益者に当たらないという。この判例に従うと、後順位抵当権者Ｅには時効援用権が認められないということになる。ここで反射的利益とされたことの意味は、後順位抵当権者は先順位抵当権の登記を抹消しなくても自己の債権が無価値になるわけではないこと。また、時効援用は他の抵当権者にも影響することを考慮されてのことだと考えられる。
しかし、時効を援用しうる債務者が無資力である場合には、後順位抵当権者は時効を援用しないと被保全債権が無価値となる。また、無価値となる債権の保全という理由があれば、他の抵当権者に影響がでることも正当化されうる。したがって、債務者が無資力である場合には、後順位抵当権者も直接受益者といえ、時効援用権者になると解すべきである。
177条の第三者
自由競争の建前より単なる悪意者は第三者に含まれるが、背信的悪意者は自由競争の枠外の問題だから信義則（1条2項）上第三者に当たらないと解する。
即時取得 192条
192条から要件となり得るものを挙げると⑴取引行為、⑵⑴による占有取得、⑶平穏、公然、善意、⑷無過失、⑸前主の占有である。このうち⑶は186条1項（暫定真実の規定と解する）によって立証責任が転換されているためＣが主張立証する必要はない。また、⑷は188条（法律上の権利推定の規定と解する）で推定されるため、やはりＣが主張立証する必要はない。⑸は⑵の内容に含まれるから改めて検討する必要はない。したがってＣが主張立証すべき要件は⑴⑵である。
善意占有者の使用収益権 百選Ⅰ66
194条は抗弁権ではなく請求権を定めた規定と解するから、占有者は物の返還後でも同条に基づき被害者に対して代価を請求しうる。
使用料相当額との相殺を主張したいが認められるか。194条の善意占有者に使用収益権が認められるかが問題となる。
被害者が回復を選択した場合には物とともに使用料相当額を返却しなければならず、被害者が回復をあきらめた場合には物とともに使用料相当額も享受しうるとすると占有者の立場が不安定である。また、弁償される代価に利息は含まれないこととの均衡を図るべきである。そのため、194条の善意占有者には使用収益権が認められると解する。
従って、使用相当額との相殺は認められない。
占有者による費用償還請求 196条
修理による甲機械の価値増加分（50万円）は、占有者による有益費の償還請求権（196条2項）によるものである。Dが主張すべき要件は①「有益費」であること、②価格の増加が現存する場合であることである（196条2項本文）。「有益費」（196条2項）とは物の価値を増加させる費用をいうが、物の扱い方は本来所有者が決めるべき事柄であるし、賃借人が目的物の原状回復義務を有することと（616条、598条）のバランスから、必要な改良がおこなわれた結果としての価値増加額に限ると解する。
共有の性質
共有とは一つの物を複数の者で共同して所有することであり、各共有者は物に対し持分権を有する。持分権の法的性質は所有権であるが、同様の権利を持つ者がいることによる制約を受ける。
物上保証人の検索の抗弁権 453条類推
453条は保証債務についての規定であるが、物上保証人にも適用されるか。
検索の抗弁権が認められる根拠は、保証債務の補充性である。つまり、保証契約に基づく保証人の責任は主債務者が主債務を履行しない場合に二次的に負うものであるところに検索の抗弁権の根拠がある。そして、物上保証人の責任も二次的である点で単なる保証人と異ならない。したがって、物上保証人にも453条に基づく検索の抗弁権が認められると解する。
物上保証人の事後求償権 351条 459条→650条
そもそも委託を受けた保証人は、主債務者との間に、主債務者が弁済できない場合に代わって弁済することを内容とする委任契約が成立していると解すべきであり、そうすると、保証人は、弁済した場合には主債務者に対して費用償還請求権（650条）を有する。そのため、委託を受けた保証人の事後求償権（459条）の法的性質は、受任者の費用償還請求権である。
そう考えると、債権者に対して何ら債務を負っていない物上保証人は、なすべき委任事務がない以上、債務者に対して費用償還請求権は発生しないとも思える。しかし、保証というのは債務者に代わって自己の一般財産を減少させる責任である以上、自己の一般財産の減少があれば、債務の有無にかかわらず、債務者に対して減少した一般財産を補てんする請求権を認めるべきである。351条はそういう趣旨の規定と解する。
物上保証人に事前求償権が認められるか 460条→649条
そもそも、委託を受けた保証人は主債務者との間に委任契約が成立しているという前述の解釈からすると、保証人の事前求償権（460条）の法的性質は、受任者の費用前払請求権（649条）である。そして、保証債務の内容が債務者の代わりに自己の一般財産を減少させることという前述の考察からすると、事後と事前で異なる扱いをする理由がないとも思える。
しかし、物上保証人が事前に求償しようと思っても、競売を申し立てるのは債権者であり、債権者が競売を申し立てるか否かは物上保証人には判断できないのであるから、「事前」の求償は不可能である（通常の保証で「事前の求償」という概念が成立するのは、その後に自ら保証債務を履行することが同一人物により予定されているからと言える）。また、物上保証人は自己の一般財産ではなく、特定物を担保に供している。その特定物を換価した結果、債務者の債務が消滅するに足りるか否かは、競売を実行するまで不明である。そのため、仮に求償を許しても換価の結果と求償額との間に齟齬が生じるのは確実であり、その場合に齟齬の清算をめぐって債務者と物上保証人との間に無用の債権債務関係を生じさせることになる。したがって、物上保証の性質上、事前求償は認められないというべきである。
譲渡担保の認定 百選Ⅰ95
買戻特約付売買契約の形式が採られていても、目的不動産の占有の移転を伴わない契約は、特段の事情のない限り、譲渡担保契約と考える。なぜなら、真に買戻特約付売買であれば占有の移転を伴うのが通常だからである。
譲渡担保
譲渡担保権につき明文はないが、占有を設定者にとどめたまま物の交換価値を把握する担保権として判例上認められている（非典型契約）。
また、不動産の交換価値を把握する抵当権に物上代位が認められているから（372条、304条）、譲渡担保権に基づく物上代位にも認められると解する。要件は、①譲渡担保権設定契約、②売却等による交換価値の現実化（304条参照）、③弁済期の到来と解する。
②について、請負は「売却」（304条）等には当たらないから請負代金債権には原則として物上代位できないが、例外的に売却と同視できる特段の事情がある場合には物上代位できると解する
・③について、仮に譲渡担保権の清算方法を帰属清算と解すれば弁済期到来後にも清算金が支払われるまでは受戻権を行使できるようにも思えるが、判例は弁済期到来後に譲渡されたらもはや受戻権を行使できないとしているから、弁済期到来は要件と解する。
譲渡担保権に基づく物上代位と債権譲受人との優劣
Dが請求できる根拠は物上代位だから、Dは「払渡し」（304条但書）の前に差押えをしなければならない。Dは差押えをしていないから、債権譲渡が「払渡し」に当たるならばEが優先することになる。では、債権譲渡が「払渡し」に当たるか。
そもそも法が「払渡し」の前に差押えを要求した趣旨は、債権の特定性を維持することでも担保権者の優先弁済権を確保することでもなく、第三債務者を二重弁済の危険から保護することである。そして、譲渡担保の場合は抵当権と異なり、ある金銭債権が物上代位の対象となることが登記によって公示されていないから、差押えは第三債務者に対する公示機能を果たす。したがって、譲渡担保権の対象物権の価値が金銭債権に転化した場合、その金銭債権の譲渡は「払渡し」に当たると解する。
契約締結上の過失
Ⅰ-ⅰ 契約交渉不当破棄型-信頼裏切り型→契約自由の原則との抵触が問題
契約が不成立（無効）である以上、契約責任を負わないのが原則である。しかし、不法行為責任では時効期間・立証責任の点で被害者保護に欠ける。そこで、契約準備交渉段階に入った当事者間は通常より密接な関係に至るから相互に相手方に損害を被らせない信義則上の義務（契約責任）を負うと解する。損害賠償の範囲は信頼利益。
Ⅰ-ⅱ 契約交渉不当破棄型-誤信惹起型→帰責の根拠が説明義務違反だから契約責任の原則とは無関係。
契約締結前の説明義務に違反したことに対する不法行為責任
Ⅱ 契約無効型
上の論証の後、①給付をなそうとしたものがその不能を過失により知らなかったこと、②相手方がその不能につき善意無過失であることの要件を満たす場合には、相手方は信頼利益の損害賠償請求ができる。
Ⅲ 契約有効型→情報提供義務（信義則上の説明義務）
説明義務の内容が契約の内容・趣旨から導出できるかによる。H23.4.22は不法行為とした。
債務不履行損害賠償 415条
要件は、①契約締結、②本旨不履行、③帰責事由である（以上415条）。③帰責事由について、所有権移転という結果債務の不履行は、不可抗力の場合を除き、帰責事由が認められる。
損害の範囲 416条
損害の範囲についての416条は相当因果関係を定めたものというのが従来の通説だが、契約時に両当事者が予見可能な損害を賠償させる規定と解する。
416条は損害と相当因果関係のある完全賠償を定めた規定であり、1項で通常事情による通常損害、2項で予見可能な特別事情による通常損害の賠償ができることを定めていると解する。予見可能性は違法行為をした債務者の債務不履行時の予見可能性が問題になる。
債権者代位権
423条に基づき、Ｂに対する修理代金支払請求権を保全するため、ＢのＡに対する修補に代わる損害賠償請求権を代位行使できるか検討する。
（１）請求原因は、①被保全債権の存在、②保全の必要性（債務者の無資力）、③代位行使する債権の存在（以上423条1項）と解する。
（２）Ａは抗弁として①代位を許す債権ではないこと（423条1項但書）、②弁済期が到来していないこと（同2項）を主張しうる。
詐害行為取消
要件は①Ａに対する被担保債権（所有権移転登記請求権）の取得、②①が詐害行為（ＡＢ間の売買契約）の前であること、③Ａの無資力、④財産権を目的とする法律行為であること、⑤詐害性を基礎づける事実である。これに対してＢは⑥Ａを害することを知らなかったことを抗弁に出せる。
このように対抗要件で劣後する債権者も詐害行為取消権を行使できるのは177条の趣旨に反するようにも思えるが、両制度は趣旨が異なり、要件効果も異なるので問題ない。
・④について、移転登記請求権も債務不履行があれば損害賠償請求権という金銭債権に変化するため、詐害行為取消権行使時に損害賠償請求権に転化していればこれを満たす。
・⑤について、詐害性の判断は行為の客観面と主観面の総合判断であるが、贈与は客観的に詐害性が強いため、主観的害意が認定できない本件でも詐害行為に当たると解する。
免責的債務引受
免責的債務引受について明文はないが、引受人に対する債務引受の合意と債務者に対する債務免除（519条）の混合契約であり、免除は債権者の一方的意思表示で行うことができるから、免責的債務引受は債権者と引受人の合意で行うことができると解する。明文はないが、免責的債務引受は責任財産の変更を伴い債権者を害するから債権者の同意が必要と解する。
免責的債務引受契約は一般的に債権者、債務者、引受人の三者間の合意で締結される場合には有効と考えられている一方、債務者と引受人との間で締結される場合には、債権者にとって責任財産の変更を伴い債権者の利益に大きく影響するため、債権者の同意が要件と解されている。
では、本件のように債権者と引受人との間で締結される場合には、債務者の同意が要件となるだろうか。利害関係を有しない第三者は、債務者の意思に反して弁済をすることができない（474条2項）から、債務者の同意が要件となるとも思える。しかし、債務者は、債権者と引受人との契約で債務を免除されるという利益を受けることはあっても、不利益を受けることはない。474条2項は、自己の債務を他人に処理されたくないという、それ自体さほど重要でない債務者の気骨ある意思を推定して明文化したものに過ぎないから、免責的債務引受の場面にその趣旨を及ぼす必要はない。したがって、債務者の同意は要件とならないと解する。
将来債権譲渡担保契約の有効要件
下線部の契約は非典型契約の、いわば将来債権譲渡担保契約というべきものである。その契約が有効か。有効要件が明文なく問題となる。
まず、まだ発生していない債権の譲渡であることから、債権の発生可能性が要件となるとも思える。しかし、債権が発生しないリスクは契約時に当然に考慮されるべき性質のリスクであるから、譲渡の代金に反映させるなどして、譲渡当事者間でリスク分担をすべき問題であるし、法解釈としては、譲渡当事者間でリスク分担がされているものと解すべきである。したがって、債権の発生可能性は要件とならない。
次に、債権債務の確定のため、譲渡債権の特定性が要件となると解すべきであるが、その程度としては債権の種類と期間が示されていれば足りると解する。本件ではパネルの製造および販売に関する代金債権として債権の種類が特定され、現在有しているもの及び今後1年間に有することになるものとして期間が示されているから、特定性の要件を満たす。
最後に、契約が債務者の自由を過度に拘束するものは公序良俗に違反し無効というべきであるが、本件ではそのような事情はない。
したがって、下線部の契約は有効である。
将来債権譲渡担保契約の債権移転時
甲債権はいつの時点で譲渡されたか。①AC間の譲渡契約時、②甲債権発生時、③AからDに対する債権譲渡の通知時という3つの可能性が考えられる。
このうち、③は譲渡担保のいわゆる担保的構成を徹底した考え方の応用であるが、債権を「譲渡」したという債権譲渡契約当事者間の通常の意思に反する解釈であり採用できない。
発生していない債権を譲渡することはありえないから②が正当とも思える。しかし、②と解すると甲債権が未発生のまま二重譲渡された場合に、対抗要件によって優劣を決することができなくなり（存在しない債権についての対抗要件は無効であるため）、妥当でない。
したがって、①と解釈すべきである。発生していない債権を譲渡することはないという理論的問題点は、債権者となり得る地位が移転したと解釈すれば解決できる。判例も同じ結論である。
譲渡禁止特約
譲渡禁止特約（466条2項本文）は、債権が財貨として自由に譲渡できると解されている今日、過酷な取立をする債権者に譲渡されることを防ぐという債務者保護の趣旨で設けられたと解されている規定である。しかし、実際には銀行などの強い債権者が事務処理手続の複雑化防止のために利用している。このように譲渡禁止特約は本来の制度趣旨から外れた使われ方をしていることに加え、債権の譲受人が譲渡禁止特約の存在に悪意重過失であれば債権譲渡の効力を否定されてしまうことから、将来債権譲渡担保という便利な金融手段が阻害されてしまってさえいる。したがって、譲渡禁止特約の有効性は厳格に解すべきである。
解除
契約の要素をなす債務の履行がないために契約の目的を達することができない場合には、例外的にある契約に基づく債務の履行遅滞を別の契約の解除原因としうる。
追奪担保責任 560,561条
取消の効果が遡及すると考えるか否かに関わらず、ＢはＡの物をＣに売ったということになるから、ＣはＡに対し、追奪担保責任を追及することができる（560条、561条）。
まず、「売主がその売却した権利を取得して買主に移転することができないとき」にあたる事実としてＣが甲をＡに返還しなければならなかったことを主張立証することにより、解除ができる（561条前段）。解除によりＢＣ間の売買契約は遡及的に無効となると解されるから、ＣはＢに対し、原状回復請求権（545条本文）の行使として300万円と受領時からの利息（545条2項）の返還請求ができる。
損害賠償請求ができる（561条後段）。損害賠償の範囲は信頼利益である。
これに対してＢは、ＣがＡＢ間の売買契約が取消されたことについて悪意だったことを主張立証することにより、561条後段を根拠とする損害賠償を免れることができる。
もっとも、売主の帰責事由によって権利移転ができない場合は561条後段で損害賠償できない場合でも415条により損害賠償できると解されているから、415条に基づく損害賠償をも免れるためにはＢは帰責事由がないことをも主張立証する必要がある。415条による損害賠償が認められた場合、損害賠償の範囲は履行利益である。
履行不能解除 561条
ⅰ要件
支払済みの代金500万円の返還請求は、売買契約解除により発生した原状回復請求権に基づくものである（民法561条前段）。
要件は、①売買契約締結、②権利移転不能（取引通念上権利移転が期待できない場合を意味すると解す る。）、③解除の意思表示と解される（以上561条前段）。
ⅱ後段は空文
乙機械購入のための40万円をDが請求するとしたら、根拠は債務不履行に基づく損害賠償請求権が考えられる（民法415条）。確かに561条後段は契約時において権利が売主に属さないことを知っていた時の損害賠償請求権を認めていないが、履行不能が売主の帰責事由によるときは、561条後段の規定にかかわらず、要件を満たす限り415条に基づく損害賠償ができると解する。
解除の効果
解除の効果について明文はないが、契約関係の遡及的消滅と解する（545条1項本文参照）。そうすると、Bは法律上の原因なく500万円を所持していることになるから、Dは前記500万円について不当利得返還請求権（703条）を有する。
他人物賃貸借
他人物賃貸借は債権的には有効だが（559条、560条）、所有者には対抗できず、所有者が賃貸借目的物について所有権に基づく返還請求をした時点で、賃貸人の継続的な貸す債務は履行不能となり終了する。
敷金
敷金とは、建物賃借契約から生じる一切の債務を担保するために支払われる金銭である。不動産賃借契約に従たる契約として敷金設定契約という要物契約が締結される。定義からわかるように、敷金は一切の賃借人の債務を担保するものだから、建物明渡が敷金返還よりも先履行である。したがって、敷金返還を受けるまで明渡を拒絶するという主張（533条）は認められない。
賃料債務の性質
賃料債務は目的物全体の使用収益に対応して生じるものであるため、不可分債務（430条）である。
合意解除と転借人
賃貸借の合意解除は、398条の趣旨より、特段の事情のない限り、転借人に対抗できないと解する。
そして、賃貸人が合意解除を対抗できない結果、転貸人の貸主たる地位が賃貸人に移転し、賃貸人と転借人との間で賃貸借契約関係が生じると解する。なぜなら、貸す債務は没個性的で誰でも履行でき、また、そのように解することが転借人によって有利であり、さらに法律関係が簡明だからである。
※賃貸人たる地位移転の論点の応用
賃貸人たる地位移転があった場合の敷金の継承
賃貸人たる地位が変更された場合、賃借人が旧賃貸人に支払った敷金が承継されるかが問題となる。
確かに、敷金が承継されるということは敷金返還義務の免責的債務引受となるから、債権者たる賃借人の同意がない限り承継されないとも思える。しかし、敷金は賃借人が債務を負担した場合に差引計算することが予定されており、この差引計算に対する賃借人の期待を保護する必要がある。したがって、賃借人の同意がなくても、旧賃貸人に対する債務を差し引いた残額が当然に新賃貸人に承継されると解する。
請負の担保責任の法的性質
634条は請負の担保責任を定めた規定である。請負の担保責任の法的性質について、560条以下と同じ法定責任とする説は、特定物の性状は契約内容にならないという特定物ドグマに依拠しているため妥当でない。請負の担保責任は、完成物の引渡後に請負人の給付危険を消滅させる債務不履行の特則と解する。
634条1項の瑕疵修補請求権の法的性質
634条1項の瑕疵修補請求権は、債務不履行に基づき発生する追完請求権の一種と解する。
634条1項の要件
請求原因は①請負契約締結の事実と②仕事の目的物に「瑕疵」があることと解される（634条1項）。②について、請負の担保責任の法的性質は債務不履行責任であるから、「瑕疵」とは主観的に債務者が契約目的を実現していないことすなわち債務不履行のことと解すべきである。物が通常有すべき性質を有さないことというように客観的にとらえるのは妥当でない。そうすると瑕疵の有無を判断するためには契約内容を確定することが必要である。
634条1項の主張に対する抗弁
これに対してＣはまず、①修補不能の抗弁が出せる。履行不能であれば牽連性により修補義務も消滅すると解されるからである。また、②瑕疵が重要でなく、かつ修補に過分の費用を要することを主張立証することができる（修補困難、634条1項但書）。さらに、請負の担保責任が債務不履行責任の特則であることから、③帰責事由がないことを主張立証することもできると解する。
②については、「重要」か否かは主観的にではなく、契約した目的・目的物の性質等により客観的に判断すべきである。「過分」の費用か否かは修補に必要な費用と修補によって生じる利益を比較して判断すべきである。
③について、帰責事由は不可抗力及び債権者の圧倒的過失がある場合に求められると解する。
634条2項により請求できる損害賠償の内容
634条2項は、①修補に代える損害賠償（選択的損害賠償）および②修補とともにする損害賠償（併存的損害賠償）を選択的に認めている。①として請求できるのは修補費用である。②の内容は、減価分、逸失利益と解される。この他に、請負の担保責任が債務不履行責任の特則であることから契約関係における保護義務違反として瑕疵から生じた損害（瑕疵結果損害）の賠償も認められうる。
数量指示売買 565条
土地の売買契約において、土地の面積が表示された場合でも、その表示が代金額決定の基礎としてなされたにとどまり、契約の目的を達成するうえで特段の意味を有するものでないときは、履行利益の賠償責任を負わない。
不当利得の適用場面 契約関係の巻き戻し
B及びCが、Dに対し、甲機械の使用相当額25万円を求める根拠は何か。使用相当額は「果実」であるから190条1項によるべきとも思える。しかし、189条や190条は物権の帰属状態の正常化を想定した条文であり、本件のような契約関係の巻き戻しの場合に適用すべきでない。575条によるべきとも思えるが、同条は両当事者の給付が均衡していることを前提としているから、本件のように不均衡の場合に適用するのは妥当でない。契約解除の場合には、互いに契約関係がなかった状態に戻すことを重視すべきであるから、公平を趣旨とする不当利得法の規定によるべきである。
不当利得の主張権者
主張権者はBかCか。Bは甲機械の所有権を有していないから、甲機械の使用利益が帰属せず、したがって甲機械が生み出した利益はBの損失とはならない。そのため、主張権者はCである。
相続財産の共有の性質
相続開始（882条）によって3000万円の債務は相続人の「共有」（898条）となる。この「共有」とは原則として249条以下の共有と同義と解する。そのため、金銭債務のような分割債務は当然分割され、各共同相続人が法定相続分に応じて承継する。
遺産分割
遺産分割（906条以下）は相続開始によって遺産共有状態となった財産の帰属を確定させる行為であり、協議分割（907条1項）でどのように遺産分割を行うかは相続人の自由である。
遺産分割と第三者
遺産分割は遡及効を有するが（909条本文）、「第三者」の権利を害することはできない（同但書）。この規定は遺産分割の遡及効により害されるものを保護する趣旨と解されるから、「第三者」とは遺産分割前に相続財産について法的利害関係を有するに至った者を言うと解する。
従物（87条1項）とは、①物として独立性があり、②主物に付属しており、③主物の効用を高め、④主物と同一の所有者に属するものをいうが、本件庭石はこれらの要件を満たすから甲土地の従物に当たる。
そして、従物は主物の処分に従う（87条2項）ところ、抵当権の設定は「処分」に当たる。
意思能力を欠く状態での意思表示
意思能力（自己の行為の利害損得を把握する能力）のない状態で行われた意思表示は無効である。なぜなら、表示に対応する内心的効果意思が不存在だからである。錯誤に関する規定はこのことを前提にしている。
意思無能力の契約の巻き戻しと一方の履行不能 536条1項
１ Ａの請求に対し、Ｂは反対給付である甲絵画の返還請求権の履行不能による消滅を理由に、500万円の返還を拒絶することが考えられる。法的根拠は536条1項である。
２ これに対してＡは、①536条は双方の債務が未履行の段階での対価危険や給付危険の分配を定めたルールであり、債権の巻き戻しの場面には適用できないこと、②債権の巻き戻しの場面では契約がなかった段階に戻すことが最優先され、その時に適用可能なルールは548条であること、③548条の趣旨から、甲絵画の滅失がＡの責めに帰すものでない本件では、Ａが反対給付を受ける権利は失われていないことを主張できる。
94条2項類推適用
１ 94条2項の趣旨
信頼原理と（故意責任原理としての）帰責原理
２ 本件で94条2項を類推適用すべきこと（類似性の論証）
①勝手に登記を移した 外観作出型 →94条2項類推
②愛人が勝手に登記したのを咎めたが、便利なのでそのまま利用した 存続承認型
→94条2項類推
③頼まれて仮登記をしたら勝手に本登記にさせられた 一部承認型
→94条2項類推＋110条の法意により無過失を要求
④言われるままに実印等を交付し、押すのを漫然と見ていた 重過失型
→94条2項類推＋110条類推
本件登記手続きができたのはXの余りにも不注意な行為によるのであり、Aによって虚偽の外観が作出されたことについてのXの帰責性の程度は、自ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同視しうるほど重いというべきである。そして、YはAが所有者であるとの外観を信じ、またそのように信じるにつき過失はなかったから、94条2項、110条の類推適用により、Xは、Aが本件不動産の所有権を取得していないことをYに対して主張することができない。
処分授権と代理権の法的性質
Ｂとしては、Ａに対して「売却についての委任状」を交付したのは甲絵画の処分を授権する趣旨であり、処分の代理権を与える趣旨ではないから、109条ないし112条の「代理権」がなく、表見代理は成立しないと主張しうる。
しかし、代理権授与は事務処理契約であって、事務処理契約から直接に代理権が生じると解する。仮に処分に関する代理権でなく処分の授権がされたにすぎない場合でも、利益状況は異ならないから、109条や112条は類推適用されると考える。
親権者による代理権濫用
（１）前提として、824条は子の財産管理の代理権を親権者に与えた規定であり、この規定により親権者は子の財産の法定代理人となっている。
（２）もっとも「利益が相反する行為」（826条1項、以下単に「利益相反行為」という。）に当たる行為を親権者自らが行うと無権代理行為となり、追認（116条1項）のない限り本人に効果帰属しない。そこで利益相反行為の意義が問題となる。
利益相反行為とは①親権者にとって利益となりかつ②子にとって不利益となる行為を言う。利益相反行為か否かは外形的・客観的に判断すべきである。
本問では、…利益相反行為にあたらない。
（３）そうだとしても、法定代理権の濫用として子への効果帰属が否定されないか。
代理権濫用とは、本人のためでなく自己に経済的利益を帰属させる目的で、代理権の範囲内の行為をすることである。効果は93条但書類推適用により無効である。
しかし、親権者の財産管理権（824条）に基づく行為はそれが利益相反行為（826条）に当たらないかぎり広範な裁量があるから、824条の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情がない限り代理権濫用に当たらないと解する。
代理権授与表示による表見代理
109条の表見代理の成立要件は、①代理行為、②顕名、③本人から相手方に代理権授与表示があったことである。
これに対し、代理行為者は、相手方の代理権がないことに対する悪意有過失を抗弁として主張立証することになる（109条但書）。
例） Ｃは①Ｂの代理人としてのＡの行為（甲絵画の売買契約）、②①に先立つ代理権授与行為（委任状）を主張立証し、Ｂはⅰ代理権消滅（「甲絵画を売るのはやめた。委任状は破棄しておくように。」と言ったこと）、ⅱＣの悪意・過失（109条但書）を主張立証するが、Ｃに悪意・過失は認められない。
・①について、代理権授与の表示を受けた者の行為である必要がある。白紙委任状による授権の場合は、白紙委任状が転々譲渡されることが予定されていない場合であって行使者に制限がないときに限り、109条が適用される。
・③について、本人から表示を受けた者が代理行為を受ける必要がある。
権限逸脱の表見代理 110条
要件は、①基本代理権の存在、②代理人の権限逸脱行為、③その権限があると信ずべき正当な理由である（110条）。③は善意無過失を意味するが、110条の趣旨は表見法理だから、無過失か否かは本人側の事情も含めて判断する。また、実印と印鑑証明を示した場合には特段の事情がない限り正当な理由が肯定されると解する。
・特段の事情 山本
①徴憑の疑わしさ（書類の不備、改竄）
②代理行為の疑わしさ（実印の所持者が家族）
③利益相反行為
④本人の多大な不利益
代理権消滅後の表見代理 112条 潮見90頁
要件は、①代理行為、②顕名、③過去の代理権の存在、④代理権が代理行為前に消滅していたこと、⑤代理行為時に代理権が消滅していたことについて善意であることと解する。代理権消滅前に取引したことは不要である。有過失については抗弁となる。
112条の表見代理への適用
112条が法定代理に適用されるか。
112条も表見代理の規定である。表見代理の趣旨は表見法理だから、表見代理の成立には本人の帰責性が要件となる。
しかし、法定代理権の場合には、それは本人に授与されたものではなく、本人に帰責性がない。
したがって、112条は法定代理に適用されないと解する。
したがって、ＡはＤから乙自動車を取り戻すことができる。このように解してもＤはＢに追奪担保責任（561条）を問えるので不当ではない。
116条但書の第三者
116条但書の趣旨は追認の遡及効により害される者を保護することと解されるから、「第三者」とは追認前に追認がない状態を前提として新たな法的利害関係を有するに至った者を言うと解する。
・94条2項の第三者には法文上善意が要求されており、学説では無過失も要求することが有力であることとの均衡から、116条但書の第三者として保護するための要件として善意無過失が必要という見解がある。
無効行為の追認 119条
追認とは、取消し得る行為が当初から有効だったことを認める意思表示である。したがって、本件のような無効の行為は追認によっても有効とはならない（119条本文）。追認時に新たな行為をしたものとみなされる（119条但書）。
もっとも、119条但書は追認権者の通常の意思を推定した規定であるから、任意規定であり、追認権者が法律行為を当初から有効なものとすることは差支えないと解する。
時効援用
判例は時効援用権者を時効により直接の利益を受ける者とする。そして後順位抵当権者にとって、先順位抵当権が時効消滅することによる配当額増加に対する期待は反射的利益に過ぎないから、後順位抵当権者は直接受益者に当たらないという。この判例に従うと、後順位抵当権者Ｅには時効援用権が認められないということになる。ここで反射的利益とされたことの意味は、後順位抵当権者は先順位抵当権の登記を抹消しなくても自己の債権が無価値になるわけではないこと。また、時効援用は他の抵当権者にも影響することを考慮されてのことだと考えられる。
しかし、時効を援用しうる債務者が無資力である場合には、後順位抵当権者は時効を援用しないと被保全債権が無価値となる。また、無価値となる債権の保全という理由があれば、他の抵当権者に影響がでることも正当化されうる。したがって、債務者が無資力である場合には、後順位抵当権者も直接受益者といえ、時効援用権者になると解すべきである。
177条の第三者
自由競争の建前より単なる悪意者は第三者に含まれるが、背信的悪意者は自由競争の枠外の問題だから信義則（1条2項）上第三者に当たらないと解する。
即時取得 192条
192条から要件となり得るものを挙げると⑴取引行為、⑵⑴による占有取得、⑶平穏、公然、善意、⑷無過失、⑸前主の占有である。このうち⑶は186条1項（暫定真実の規定と解する）によって立証責任が転換されているためＣが主張立証する必要はない。また、⑷は188条（法律上の権利推定の規定と解する）で推定されるため、やはりＣが主張立証する必要はない。⑸は⑵の内容に含まれるから改めて検討する必要はない。したがってＣが主張立証すべき要件は⑴⑵である。
善意占有者の使用収益権 百選Ⅰ66
194条は抗弁権ではなく請求権を定めた規定と解するから、占有者は物の返還後でも同条に基づき被害者に対して代価を請求しうる。
使用料相当額との相殺を主張したいが認められるか。194条の善意占有者に使用収益権が認められるかが問題となる。
被害者が回復を選択した場合には物とともに使用料相当額を返却しなければならず、被害者が回復をあきらめた場合には物とともに使用料相当額も享受しうるとすると占有者の立場が不安定である。また、弁償される代価に利息は含まれないこととの均衡を図るべきである。そのため、194条の善意占有者には使用収益権が認められると解する。
従って、使用相当額との相殺は認められない。
占有者による費用償還請求 196条
修理による甲機械の価値増加分（50万円）は、占有者による有益費の償還請求権（196条2項）によるものである。Dが主張すべき要件は①「有益費」であること、②価格の増加が現存する場合であることである（196条2項本文）。「有益費」（196条2項）とは物の価値を増加させる費用をいうが、物の扱い方は本来所有者が決めるべき事柄であるし、賃借人が目的物の原状回復義務を有することと（616条、598条）のバランスから、必要な改良がおこなわれた結果としての価値増加額に限ると解する。
共有の性質
共有とは一つの物を複数の者で共同して所有することであり、各共有者は物に対し持分権を有する。持分権の法的性質は所有権であるが、同様の権利を持つ者がいることによる制約を受ける。
物上保証人の検索の抗弁権 453条類推
453条は保証債務についての規定であるが、物上保証人にも適用されるか。
検索の抗弁権が認められる根拠は、保証債務の補充性である。つまり、保証契約に基づく保証人の責任は主債務者が主債務を履行しない場合に二次的に負うものであるところに検索の抗弁権の根拠がある。そして、物上保証人の責任も二次的である点で単なる保証人と異ならない。したがって、物上保証人にも453条に基づく検索の抗弁権が認められると解する。
物上保証人の事後求償権 351条 459条→650条
そもそも委託を受けた保証人は、主債務者との間に、主債務者が弁済できない場合に代わって弁済することを内容とする委任契約が成立していると解すべきであり、そうすると、保証人は、弁済した場合には主債務者に対して費用償還請求権（650条）を有する。そのため、委託を受けた保証人の事後求償権（459条）の法的性質は、受任者の費用償還請求権である。
そう考えると、債権者に対して何ら債務を負っていない物上保証人は、なすべき委任事務がない以上、債務者に対して費用償還請求権は発生しないとも思える。しかし、保証というのは債務者に代わって自己の一般財産を減少させる責任である以上、自己の一般財産の減少があれば、債務の有無にかかわらず、債務者に対して減少した一般財産を補てんする請求権を認めるべきである。351条はそういう趣旨の規定と解する。
物上保証人に事前求償権が認められるか 460条→649条
そもそも、委託を受けた保証人は主債務者との間に委任契約が成立しているという前述の解釈からすると、保証人の事前求償権（460条）の法的性質は、受任者の費用前払請求権（649条）である。そして、保証債務の内容が債務者の代わりに自己の一般財産を減少させることという前述の考察からすると、事後と事前で異なる扱いをする理由がないとも思える。
しかし、物上保証人が事前に求償しようと思っても、競売を申し立てるのは債権者であり、債権者が競売を申し立てるか否かは物上保証人には判断できないのであるから、「事前」の求償は不可能である（通常の保証で「事前の求償」という概念が成立するのは、その後に自ら保証債務を履行することが同一人物により予定されているからと言える）。また、物上保証人は自己の一般財産ではなく、特定物を担保に供している。その特定物を換価した結果、債務者の債務が消滅するに足りるか否かは、競売を実行するまで不明である。そのため、仮に求償を許しても換価の結果と求償額との間に齟齬が生じるのは確実であり、その場合に齟齬の清算をめぐって債務者と物上保証人との間に無用の債権債務関係を生じさせることになる。したがって、物上保証の性質上、事前求償は認められないというべきである。
譲渡担保の認定 百選Ⅰ95
買戻特約付売買契約の形式が採られていても、目的不動産の占有の移転を伴わない契約は、特段の事情のない限り、譲渡担保契約と考える。なぜなら、真に買戻特約付売買であれば占有の移転を伴うのが通常だからである。
譲渡担保
譲渡担保権につき明文はないが、占有を設定者にとどめたまま物の交換価値を把握する担保権として判例上認められている（非典型契約）。
また、不動産の交換価値を把握する抵当権に物上代位が認められているから（372条、304条）、譲渡担保権に基づく物上代位にも認められると解する。要件は、①譲渡担保権設定契約、②売却等による交換価値の現実化（304条参照）、③弁済期の到来と解する。
②について、請負は「売却」（304条）等には当たらないから請負代金債権には原則として物上代位できないが、例外的に売却と同視できる特段の事情がある場合には物上代位できると解する
・③について、仮に譲渡担保権の清算方法を帰属清算と解すれば弁済期到来後にも清算金が支払われるまでは受戻権を行使できるようにも思えるが、判例は弁済期到来後に譲渡されたらもはや受戻権を行使できないとしているから、弁済期到来は要件と解する。
譲渡担保権に基づく物上代位と債権譲受人との優劣
Dが請求できる根拠は物上代位だから、Dは「払渡し」（304条但書）の前に差押えをしなければならない。Dは差押えをしていないから、債権譲渡が「払渡し」に当たるならばEが優先することになる。では、債権譲渡が「払渡し」に当たるか。
そもそも法が「払渡し」の前に差押えを要求した趣旨は、債権の特定性を維持することでも担保権者の優先弁済権を確保することでもなく、第三債務者を二重弁済の危険から保護することである。そして、譲渡担保の場合は抵当権と異なり、ある金銭債権が物上代位の対象となることが登記によって公示されていないから、差押えは第三債務者に対する公示機能を果たす。したがって、譲渡担保権の対象物権の価値が金銭債権に転化した場合、その金銭債権の譲渡は「払渡し」に当たると解する。
契約締結上の過失
Ⅰ-ⅰ 契約交渉不当破棄型-信頼裏切り型→契約自由の原則との抵触が問題
契約が不成立（無効）である以上、契約責任を負わないのが原則である。しかし、不法行為責任では時効期間・立証責任の点で被害者保護に欠ける。そこで、契約準備交渉段階に入った当事者間は通常より密接な関係に至るから相互に相手方に損害を被らせない信義則上の義務（契約責任）を負うと解する。損害賠償の範囲は信頼利益。
Ⅰ-ⅱ 契約交渉不当破棄型-誤信惹起型→帰責の根拠が説明義務違反だから契約責任の原則とは無関係。
契約締結前の説明義務に違反したことに対する不法行為責任
Ⅱ 契約無効型
上の論証の後、①給付をなそうとしたものがその不能を過失により知らなかったこと、②相手方がその不能につき善意無過失であることの要件を満たす場合には、相手方は信頼利益の損害賠償請求ができる。
Ⅲ 契約有効型→情報提供義務（信義則上の説明義務）
説明義務の内容が契約の内容・趣旨から導出できるかによる。H23.4.22は不法行為とした。
債務不履行損害賠償 415条
要件は、①契約締結、②本旨不履行、③帰責事由である（以上415条）。③帰責事由について、所有権移転という結果債務の不履行は、不可抗力の場合を除き、帰責事由が認められる。
損害の範囲 416条
損害の範囲についての416条は相当因果関係を定めたものというのが従来の通説だが、契約時に両当事者が予見可能な損害を賠償させる規定と解する。
416条は損害と相当因果関係のある完全賠償を定めた規定であり、1項で通常事情による通常損害、2項で予見可能な特別事情による通常損害の賠償ができることを定めていると解する。予見可能性は違法行為をした債務者の債務不履行時の予見可能性が問題になる。
債権者代位権
423条に基づき、Ｂに対する修理代金支払請求権を保全するため、ＢのＡに対する修補に代わる損害賠償請求権を代位行使できるか検討する。
（１）請求原因は、①被保全債権の存在、②保全の必要性（債務者の無資力）、③代位行使する債権の存在（以上423条1項）と解する。
（２）Ａは抗弁として①代位を許す債権ではないこと（423条1項但書）、②弁済期が到来していないこと（同2項）を主張しうる。
詐害行為取消
要件は①Ａに対する被担保債権（所有権移転登記請求権）の取得、②①が詐害行為（ＡＢ間の売買契約）の前であること、③Ａの無資力、④財産権を目的とする法律行為であること、⑤詐害性を基礎づける事実である。これに対してＢは⑥Ａを害することを知らなかったことを抗弁に出せる。
このように対抗要件で劣後する債権者も詐害行為取消権を行使できるのは177条の趣旨に反するようにも思えるが、両制度は趣旨が異なり、要件効果も異なるので問題ない。
・④について、移転登記請求権も債務不履行があれば損害賠償請求権という金銭債権に変化するため、詐害行為取消権行使時に損害賠償請求権に転化していればこれを満たす。
・⑤について、詐害性の判断は行為の客観面と主観面の総合判断であるが、贈与は客観的に詐害性が強いため、主観的害意が認定できない本件でも詐害行為に当たると解する。
免責的債務引受
免責的債務引受について明文はないが、引受人に対する債務引受の合意と債務者に対する債務免除（519条）の混合契約であり、免除は債権者の一方的意思表示で行うことができるから、免責的債務引受は債権者と引受人の合意で行うことができると解する。明文はないが、免責的債務引受は責任財産の変更を伴い債権者を害するから債権者の同意が必要と解する。
免責的債務引受契約は一般的に債権者、債務者、引受人の三者間の合意で締結される場合には有効と考えられている一方、債務者と引受人との間で締結される場合には、債権者にとって責任財産の変更を伴い債権者の利益に大きく影響するため、債権者の同意が要件と解されている。
では、本件のように債権者と引受人との間で締結される場合には、債務者の同意が要件となるだろうか。利害関係を有しない第三者は、債務者の意思に反して弁済をすることができない（474条2項）から、債務者の同意が要件となるとも思える。しかし、債務者は、債権者と引受人との契約で債務を免除されるという利益を受けることはあっても、不利益を受けることはない。474条2項は、自己の債務を他人に処理されたくないという、それ自体さほど重要でない債務者の気骨ある意思を推定して明文化したものに過ぎないから、免責的債務引受の場面にその趣旨を及ぼす必要はない。したがって、債務者の同意は要件とならないと解する。
将来債権譲渡担保契約の有効要件
下線部の契約は非典型契約の、いわば将来債権譲渡担保契約というべきものである。その契約が有効か。有効要件が明文なく問題となる。
まず、まだ発生していない債権の譲渡であることから、債権の発生可能性が要件となるとも思える。しかし、債権が発生しないリスクは契約時に当然に考慮されるべき性質のリスクであるから、譲渡の代金に反映させるなどして、譲渡当事者間でリスク分担をすべき問題であるし、法解釈としては、譲渡当事者間でリスク分担がされているものと解すべきである。したがって、債権の発生可能性は要件とならない。
次に、債権債務の確定のため、譲渡債権の特定性が要件となると解すべきであるが、その程度としては債権の種類と期間が示されていれば足りると解する。本件ではパネルの製造および販売に関する代金債権として債権の種類が特定され、現在有しているもの及び今後1年間に有することになるものとして期間が示されているから、特定性の要件を満たす。
最後に、契約が債務者の自由を過度に拘束するものは公序良俗に違反し無効というべきであるが、本件ではそのような事情はない。
したがって、下線部の契約は有効である。
将来債権譲渡担保契約の債権移転時
甲債権はいつの時点で譲渡されたか。①AC間の譲渡契約時、②甲債権発生時、③AからDに対する債権譲渡の通知時という3つの可能性が考えられる。
このうち、③は譲渡担保のいわゆる担保的構成を徹底した考え方の応用であるが、債権を「譲渡」したという債権譲渡契約当事者間の通常の意思に反する解釈であり採用できない。
発生していない債権を譲渡することはありえないから②が正当とも思える。しかし、②と解すると甲債権が未発生のまま二重譲渡された場合に、対抗要件によって優劣を決することができなくなり（存在しない債権についての対抗要件は無効であるため）、妥当でない。
したがって、①と解釈すべきである。発生していない債権を譲渡することはないという理論的問題点は、債権者となり得る地位が移転したと解釈すれば解決できる。判例も同じ結論である。
譲渡禁止特約
譲渡禁止特約（466条2項本文）は、債権が財貨として自由に譲渡できると解されている今日、過酷な取立をする債権者に譲渡されることを防ぐという債務者保護の趣旨で設けられたと解されている規定である。しかし、実際には銀行などの強い債権者が事務処理手続の複雑化防止のために利用している。このように譲渡禁止特約は本来の制度趣旨から外れた使われ方をしていることに加え、債権の譲受人が譲渡禁止特約の存在に悪意重過失であれば債権譲渡の効力を否定されてしまうことから、将来債権譲渡担保という便利な金融手段が阻害されてしまってさえいる。したがって、譲渡禁止特約の有効性は厳格に解すべきである。
解除
契約の要素をなす債務の履行がないために契約の目的を達することができない場合には、例外的にある契約に基づく債務の履行遅滞を別の契約の解除原因としうる。
追奪担保責任 560,561条
取消の効果が遡及すると考えるか否かに関わらず、ＢはＡの物をＣに売ったということになるから、ＣはＡに対し、追奪担保責任を追及することができる（560条、561条）。
まず、「売主がその売却した権利を取得して買主に移転することができないとき」にあたる事実としてＣが甲をＡに返還しなければならなかったことを主張立証することにより、解除ができる（561条前段）。解除によりＢＣ間の売買契約は遡及的に無効となると解されるから、ＣはＢに対し、原状回復請求権（545条本文）の行使として300万円と受領時からの利息（545条2項）の返還請求ができる。
損害賠償請求ができる（561条後段）。損害賠償の範囲は信頼利益である。
これに対してＢは、ＣがＡＢ間の売買契約が取消されたことについて悪意だったことを主張立証することにより、561条後段を根拠とする損害賠償を免れることができる。
もっとも、売主の帰責事由によって権利移転ができない場合は561条後段で損害賠償できない場合でも415条により損害賠償できると解されているから、415条に基づく損害賠償をも免れるためにはＢは帰責事由がないことをも主張立証する必要がある。415条による損害賠償が認められた場合、損害賠償の範囲は履行利益である。
履行不能解除 561条
ⅰ要件
支払済みの代金500万円の返還請求は、売買契約解除により発生した原状回復請求権に基づくものである（民法561条前段）。
要件は、①売買契約締結、②権利移転不能（取引通念上権利移転が期待できない場合を意味すると解す る。）、③解除の意思表示と解される（以上561条前段）。
ⅱ後段は空文
乙機械購入のための40万円をDが請求するとしたら、根拠は債務不履行に基づく損害賠償請求権が考えられる（民法415条）。確かに561条後段は契約時において権利が売主に属さないことを知っていた時の損害賠償請求権を認めていないが、履行不能が売主の帰責事由によるときは、561条後段の規定にかかわらず、要件を満たす限り415条に基づく損害賠償ができると解する。
解除の効果
解除の効果について明文はないが、契約関係の遡及的消滅と解する（545条1項本文参照）。そうすると、Bは法律上の原因なく500万円を所持していることになるから、Dは前記500万円について不当利得返還請求権（703条）を有する。
他人物賃貸借
他人物賃貸借は債権的には有効だが（559条、560条）、所有者には対抗できず、所有者が賃貸借目的物について所有権に基づく返還請求をした時点で、賃貸人の継続的な貸す債務は履行不能となり終了する。
敷金
敷金とは、建物賃借契約から生じる一切の債務を担保するために支払われる金銭である。不動産賃借契約に従たる契約として敷金設定契約という要物契約が締結される。定義からわかるように、敷金は一切の賃借人の債務を担保するものだから、建物明渡が敷金返還よりも先履行である。したがって、敷金返還を受けるまで明渡を拒絶するという主張（533条）は認められない。
賃料債務の性質
賃料債務は目的物全体の使用収益に対応して生じるものであるため、不可分債務（430条）である。
合意解除と転借人
賃貸借の合意解除は、398条の趣旨より、特段の事情のない限り、転借人に対抗できないと解する。
そして、賃貸人が合意解除を対抗できない結果、転貸人の貸主たる地位が賃貸人に移転し、賃貸人と転借人との間で賃貸借契約関係が生じると解する。なぜなら、貸す債務は没個性的で誰でも履行でき、また、そのように解することが転借人によって有利であり、さらに法律関係が簡明だからである。
※賃貸人たる地位移転の論点の応用
賃貸人たる地位移転があった場合の敷金の継承
賃貸人たる地位が変更された場合、賃借人が旧賃貸人に支払った敷金が承継されるかが問題となる。
確かに、敷金が承継されるということは敷金返還義務の免責的債務引受となるから、債権者たる賃借人の同意がない限り承継されないとも思える。しかし、敷金は賃借人が債務を負担した場合に差引計算することが予定されており、この差引計算に対する賃借人の期待を保護する必要がある。したがって、賃借人の同意がなくても、旧賃貸人に対する債務を差し引いた残額が当然に新賃貸人に承継されると解する。
請負の担保責任の法的性質
634条は請負の担保責任を定めた規定である。請負の担保責任の法的性質について、560条以下と同じ法定責任とする説は、特定物の性状は契約内容にならないという特定物ドグマに依拠しているため妥当でない。請負の担保責任は、完成物の引渡後に請負人の給付危険を消滅させる債務不履行の特則と解する。
634条1項の瑕疵修補請求権の法的性質
634条1項の瑕疵修補請求権は、債務不履行に基づき発生する追完請求権の一種と解する。
634条1項の要件
請求原因は①請負契約締結の事実と②仕事の目的物に「瑕疵」があることと解される（634条1項）。②について、請負の担保責任の法的性質は債務不履行責任であるから、「瑕疵」とは主観的に債務者が契約目的を実現していないことすなわち債務不履行のことと解すべきである。物が通常有すべき性質を有さないことというように客観的にとらえるのは妥当でない。そうすると瑕疵の有無を判断するためには契約内容を確定することが必要である。
634条1項の主張に対する抗弁
これに対してＣはまず、①修補不能の抗弁が出せる。履行不能であれば牽連性により修補義務も消滅すると解されるからである。また、②瑕疵が重要でなく、かつ修補に過分の費用を要することを主張立証することができる（修補困難、634条1項但書）。さらに、請負の担保責任が債務不履行責任の特則であることから、③帰責事由がないことを主張立証することもできると解する。
②については、「重要」か否かは主観的にではなく、契約した目的・目的物の性質等により客観的に判断すべきである。「過分」の費用か否かは修補に必要な費用と修補によって生じる利益を比較して判断すべきである。
③について、帰責事由は不可抗力及び債権者の圧倒的過失がある場合に求められると解する。
634条2項により請求できる損害賠償の内容
634条2項は、①修補に代える損害賠償（選択的損害賠償）および②修補とともにする損害賠償（併存的損害賠償）を選択的に認めている。①として請求できるのは修補費用である。②の内容は、減価分、逸失利益と解される。この他に、請負の担保責任が債務不履行責任の特則であることから契約関係における保護義務違反として瑕疵から生じた損害（瑕疵結果損害）の賠償も認められうる。
数量指示売買 565条
土地の売買契約において、土地の面積が表示された場合でも、その表示が代金額決定の基礎としてなされたにとどまり、契約の目的を達成するうえで特段の意味を有するものでないときは、履行利益の賠償責任を負わない。
不当利得の適用場面 契約関係の巻き戻し
B及びCが、Dに対し、甲機械の使用相当額25万円を求める根拠は何か。使用相当額は「果実」であるから190条1項によるべきとも思える。しかし、189条や190条は物権の帰属状態の正常化を想定した条文であり、本件のような契約関係の巻き戻しの場合に適用すべきでない。575条によるべきとも思えるが、同条は両当事者の給付が均衡していることを前提としているから、本件のように不均衡の場合に適用するのは妥当でない。契約解除の場合には、互いに契約関係がなかった状態に戻すことを重視すべきであるから、公平を趣旨とする不当利得法の規定によるべきである。
不当利得の主張権者
主張権者はBかCか。Bは甲機械の所有権を有していないから、甲機械の使用利益が帰属せず、したがって甲機械が生み出した利益はBの損失とはならない。そのため、主張権者はCである。
相続財産の共有の性質
相続開始（882条）によって3000万円の債務は相続人の「共有」（898条）となる。この「共有」とは原則として249条以下の共有と同義と解する。そのため、金銭債務のような分割債務は当然分割され、各共同相続人が法定相続分に応じて承継する。
遺産分割
遺産分割（906条以下）は相続開始によって遺産共有状態となった財産の帰属を確定させる行為であり、協議分割（907条1項）でどのように遺産分割を行うかは相続人の自由である。
遺産分割と第三者
遺産分割は遡及効を有するが（909条本文）、「第三者」の権利を害することはできない（同但書）。この規定は遺産分割の遡及効により害されるものを保護する趣旨と解されるから、「第三者」とは遺産分割前に相続財産について法的利害関係を有するに至った者を言うと解する。
2018年04月10日
行政法ポイント
実体法
手続違反が取消事由となるか
〇聴聞手続以外
→当該瑕疵がなければ処分内容が変わりえたか否か
〇聴聞手続の瑕疵
→①違法の重大性、②手続対象となった処分要件事実の処分に対し与える影響の重要性、③処分の日対象者に対する影響の重大性を考慮し、手続上の瑕疵がなかったならば処分の内容が変わりえたかを問題とせずに処分を取消しうる。
〇〇は手続の違法だが取消事由となるか。
確かに、手続をやり直したとしても処分の内容が変わらなければ無用の時間と労力を費やすことになる。そこで、・・・
裁量
行政庁の判断が全く（重要な）事実の基礎を欠き、または社会観念上著しく妥当を欠く場合には、処分は違法である（30条）。
考慮すべき事項を考慮せず、または考慮すべきでない事項を考慮した結果処分が社会観念上著しく妥当を欠く場合にも、処分は違法である。
・原則を一言書く。ex)〇〇は原則として自由な行為である（憲法22条1項）。
・裁量を認定する際には法律の文言と処分の性質の2つの理由をつける。
理由の追完等
☆申請拒否処分
理由の追完× 理由の追加・差替え〇∵紛争の一回的解決
☆不利益処分
理由の追完× 理由の追加・差替え×∵聴聞・弁明手続に挙がらなかった事由に基づく不利益処分を認めることになり、行政手続法の趣旨を潜脱する
受益的行政処分の取消し（3段階で書く）
①原則→行政処分に成立当初から違法の瑕疵がある場合、法律による行政の原理から、明文の根拠なしに職権取消ししなければならない。
②問題点→相手方に過剰な不利益や負担をかけ法的安定性を損なうことになる場合には、職権取消しをなしえないとすべきではないか。
③解決→法の趣旨を考慮し、取り消す場合の不利益と取消ししない場合の不利益を比較衡量して判断
この件に関する判例は農地関係の古いやつしかない利益的行政処分の撤回
問題点 受益的処分の撤回は不利益処分の性質を有するから法律の根拠が必要ではないか。
解決 公益上の必要が被処分者の不利益を上回る場合は、直接の明文規定がなくても、原処分の根拠規定あるいは行政上の一般原則等を根拠として可能である。
違法性承継
法が出訴期間を設けて（行訴法14条）法的安定性を図っていることから出訴期間経過後の先行行為の違法を後行行為の取消訴訟で主張できないのが原則である。しかし、①両行為間の目的の同一性と沿革的・実質的一体性、②先行行為の適否を争うための手続保障が不十分であることの要件を満たす場合には、例外的に先行行為の違法が後行行為の取消訴訟に承継されると解する。
訴訟法
処分性
処分（行訴法3条2項）とは、国または公共団体の行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。この定義から、処分該当要件は①公権力性、②法効果性、③外部性、④成熟性ないし個別具体性と解する。
・処分か事実行為か、処分か契約か、処分か法規範の定立か等、当該問題で処分でないとすると考えられる法的性質との比較の視点から一貫して論じる。
・届出義務→応答義務を読み取ることで「申請」に該当させることがある。
最判平成16年4月26日（冷凍スモークマグロ事件）
行手法2条3項 申請 法令に基づき、行政庁の許可、認可、免許その他の事故に対し何らかの利益を付与する処分…を求める行為であって、当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされているものをいう。
食品衛生法16条 販売の用に供し、または営業上使用する食品…を輸入しようとする者は、…その都度厚生労働大臣に届け出なければならない。
法の目的は〇〇などであり、法は厚生労働大臣に対して食品等の安全を確保する責任と権限を付与しているところ、同16条は食品を販売しようとする者に対し、厚生労働大臣に対する届出義務を定めているから、同条は、厚生労働大臣に対し輸入届出に係る食品等が法に違反するか否かを認定判断する権限を付与していると解される。そうであるとすれば、法16条は、厚生労働大臣が届出をした者に対し、応答義務を定めていると解するのが相当である。
・処分か行政指導か
最判平成17年7月15日（病院開設中止勧告事件）
上記の医療法及び健康保険法の規定内容や運用の実情に照らすと、医療法30条の7の規定に基づく病院開設中止勧告は、医療法上は当該勧告を受けた者が任意に従うことを期待してされる行政指導として定められているけれども、当該勧告を受けた者に対し、これに従わない場合には、相当程度の確実さをもって、病院を開設しても保健医療機関の指定を受けることができなくなるという結果をもたらす。
・処分か処分以前の事実行為か
最判平成20年9月10日（浜松市土地区画整理事業計画事件）
施行地区内の宅地所有者等は、事業計画の決定がされることによって、前記のような規制を伴う土地区画事業の手続に従って換地処分を受けるべき地位に立たされる。
換地処分等がされた段階では、工事等も進捗し、換地計画も具体的に定められるなどしており、事情判決（行訴法31条1項）がされる可能性が相当程度あるから、実効的な権利救済を図るためには、事業計画決定の段階でこれに対する取消訴訟の提起を認めることに合理性がある。
・処分か法規範の定立か
最判形成21年11月26日
児童及び保護者は、保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保育を受けることを期待しうる法的地位を有する。
そして、条例は一般的には個別具体性を欠き処分に当たらないが、本件改正条例は、本件各保育所の廃止のみを内容とするものであって、他に行政庁の処分を待つことなく、その施行により廃止の効果を生じさせ、児童及び保護者という限られた特定の者らに対し、直接、上記の地位を奪う結果を生じさせる。
・通達は、原則として、法規の性質を持つものではなく、上級行政機関が関係下級機関及び職員に対してその職務権限の行使を指揮するために発する行政組織内部における命令にすぎない。したがって、これらの者がその通達に拘束されることはあっても、一般の国民は直接これに拘束されるものではなく、このことは、通達の内容が法令の解釈や取扱いに関するもので、国民の権利義務に重大な関わりを持つようなものである場合においても別段異なるところはない。労災就学援護費の支給手続等を定めた本件通達及び本件要綱は、専ら労災法の目的に沿った労働福祉事業を実施するに当たり、恣意的差別を排し、画一的かつ統一的に取扱い、公平を期するために行政機関内部の判断基準として設けられたものにすぎず、この基準を満たしたからといって、被災労働者の遺族らに具体的権利を付与する趣旨のものではない。
・行政行為に対する不服については、特に労災法に不服申立手続を定めない限り、一般法である行政不服審査法が適用されるのであるから、被告主張のように特別の審査手続の定めの有無だけをもって、労災就学援護費の不支給について、行政処分の取消しの訴えが提起できないと解するのは相当でない。
・簡易迅速に還付を受けることができる手続を利用することができる地位
原告適格
原告適格が認められる「法律上の利益を有する者」（行訴法9条1項）とは、当該処分により自己の権利または法律上保護された利益を侵害され、または必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、処分の根拠となった行政法規が不特定多数人の具体的利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むと解される場合にかかる利益も上記法律上保護された利益に当たる。個別的利益保護の趣旨を含むか否かは9条2項の事項を考慮して判断する。
1⃣根拠法の趣旨目的の解釈 保護範囲要件を抽象的に定立
1⃣-ⅰ 根拠法の目的規定の指摘
1⃣-ⅱ 関係法令のあぶり出しと関係法令の趣旨目的の指摘
1⃣-ⅲ 委任条例か自主条例かの判別→自主条例なら下剋上的解釈をすることの許否
1⃣-ⅳ ①根拠法の規定及び②関係法令の趣旨目的を参酌すれば、根拠法の趣旨目的は○○と解する。
ex)事業に伴う騒音、振動等によって周辺住民の健康又は生活環境の被害が発生することを防止し、もって健康で文化的な都市生活を確保し良好な生活環境を保全すること
2⃣利益の内容性質の解釈
2⃣-ⅰ 保護範囲要件を具体的に定立
処分があった場合に騒音、振動等によって直接的に被害を受けるのは周辺の一定範囲に居住する住民に限られる。
2⃣-ⅱ 不利益要件
また、それらの住民が上記の被害を反復、継続し受けた場合、健康や生活環境に係る著しい被害に至りかねない。
2⃣-ⅲ 結論 個別保護要件
（2⃣で検討した）そのような被害の内容、性質、程度等に照らせば、この具体的利益は、（1⃣で検討した）都市計画法及びその関連法令によって個々人の個別的利益としても保護されていると解される。
従って、周辺住民のうち処分に伴う事業による騒音、振動等によって健康又は生活環境に著しい被害を直接的に受けるおそれのある者は、「法律上の利益を有する者」として原告適格を有する。
3⃣ あてはめ
X1は、…
X2は、…
2018年04月01日
憲法ポイント
個人記者の取材の事由
博多駅事件では、報道機関の報道の自由が個人の知る権利に奉仕するがゆえに21条1項で保障され、報道のための取材の事由も、21条1項の精神に照らし、十分尊重に値すると判示された。この判決が出された当時は情報の送りてたるマスメディアとそれの受け手である一般市民の分離が顕著だったため、報道の自由の主体は報道機関であることが自明のものと考えられた、
しかし、インターネットの普及により、個人であってもブログ等により情報を容易に発信できる現代においては、報道の自由の主体を個人にも広げる必要があり、そうすることが、より多くの個人の知る権利に資するから21条1項の趣旨に沿う。
したがって、個人の報道の自由は21条1項により保障されると解する。
・立論（判例以上の権利が保障される）
反論（判例の権利しか認められない）
私見（判例の権利にとどまるが、配慮義務がある）
平等
平等の観念は自由と不可分に関連して発達してきたから、14条1項は個人の事実上の差異を前提とし、不合理な差別を禁止する趣旨と解する。
また、「社会的身分」とは、人が社会において一時的で話に占める地位をいう。14条後段列挙事由は例示に過ぎないが、歴史的に不合理な差別が行われてきた事由であるから、列挙事由を理由とする区別は原則として不合理であり、その合憲性は厳格に判断すべきと解する。
選挙権侵害
選挙権は国民主権（前文1段、1条）を具体化する重要な権利だがら、原則として選挙権の行使の制約は許されない。しかし、選挙の公正もまた重要だから、選挙の公正を確保するための制約は、選挙権の公務としての性質にかんがみ、やむを得ない事由がある場合にのみ例外的に許される。しかし、やむを得ない事由とは、そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難であると認められる場合をいう。
プライバシー権
（１）憲法13条後段の幸福追求権は個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利の総体である。私生活をみだりに公開されない法的保障ないし権利は人格的生存に不可欠であるから、プライバシー権として13条後段によって保障される。
本件では、〇〇は私生活上の事実であり、一般人の感受性を基準として公開を欲しないものであり、一般人に未だ知られていないことだから、プライバシー権に該当する。
（２）そして、プライバシー侵害と言えるためには不特定多数人が推知しうる状態に置くことが必要であるところ、〇〇を××すれば不特定多数人が推知しうるから侵害に当たる。
政教分離
20条1項後段の「宗教団体」、89条前段の「宗教上の組織若しくは団体」とは、特定の宗教の信仰、礼拝、普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体を指す。
公の支配（89条後段）
89条後段の趣旨は、私的事業の独立性確保ではなく、公費の濫用防止と私的事業の国家への依存性排除と解する。そのため、「公の支配」に属するといえるには国家が予算の定立など事業の執行に関与することは必要なく、一定の監督が及んでいることで足りる。
本件の私学助成は、業務や会計の状況に関し報告を徴したり予算について必要な変更をすべき旨を勧告する程度の監督権を持っているので、一定の監督が及んでいるといえ、即ち当該私学は「公の支配」に属しているといえる。
従って、本件の私学助成は89条後段に反しない。
博多駅事件では、報道機関の報道の自由が個人の知る権利に奉仕するがゆえに21条1項で保障され、報道のための取材の事由も、21条1項の精神に照らし、十分尊重に値すると判示された。この判決が出された当時は情報の送りてたるマスメディアとそれの受け手である一般市民の分離が顕著だったため、報道の自由の主体は報道機関であることが自明のものと考えられた、
しかし、インターネットの普及により、個人であってもブログ等により情報を容易に発信できる現代においては、報道の自由の主体を個人にも広げる必要があり、そうすることが、より多くの個人の知る権利に資するから21条1項の趣旨に沿う。
したがって、個人の報道の自由は21条1項により保障されると解する。
・立論（判例以上の権利が保障される）
反論（判例の権利しか認められない）
私見（判例の権利にとどまるが、配慮義務がある）
平等
平等の観念は自由と不可分に関連して発達してきたから、14条1項は個人の事実上の差異を前提とし、不合理な差別を禁止する趣旨と解する。
また、「社会的身分」とは、人が社会において一時的で話に占める地位をいう。14条後段列挙事由は例示に過ぎないが、歴史的に不合理な差別が行われてきた事由であるから、列挙事由を理由とする区別は原則として不合理であり、その合憲性は厳格に判断すべきと解する。
選挙権侵害
選挙権は国民主権（前文1段、1条）を具体化する重要な権利だがら、原則として選挙権の行使の制約は許されない。しかし、選挙の公正もまた重要だから、選挙の公正を確保するための制約は、選挙権の公務としての性質にかんがみ、やむを得ない事由がある場合にのみ例外的に許される。しかし、やむを得ない事由とは、そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難であると認められる場合をいう。
プライバシー権
（１）憲法13条後段の幸福追求権は個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利の総体である。私生活をみだりに公開されない法的保障ないし権利は人格的生存に不可欠であるから、プライバシー権として13条後段によって保障される。
本件では、〇〇は私生活上の事実であり、一般人の感受性を基準として公開を欲しないものであり、一般人に未だ知られていないことだから、プライバシー権に該当する。
（２）そして、プライバシー侵害と言えるためには不特定多数人が推知しうる状態に置くことが必要であるところ、〇〇を××すれば不特定多数人が推知しうるから侵害に当たる。
政教分離
20条1項後段の「宗教団体」、89条前段の「宗教上の組織若しくは団体」とは、特定の宗教の信仰、礼拝、普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体を指す。
公の支配（89条後段）
89条後段の趣旨は、私的事業の独立性確保ではなく、公費の濫用防止と私的事業の国家への依存性排除と解する。そのため、「公の支配」に属するといえるには国家が予算の定立など事業の執行に関与することは必要なく、一定の監督が及んでいることで足りる。
本件の私学助成は、業務や会計の状況に関し報告を徴したり予算について必要な変更をすべき旨を勧告する程度の監督権を持っているので、一定の監督が及んでいるといえ、即ち当該私学は「公の支配」に属しているといえる。
従って、本件の私学助成は89条後段に反しない。
