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2018年03月31日
刑法ポイント
クレカ詐欺
・他人名義のカード使用と自己名義のカード使用で論点が異なる。
（１）他人名義
・欺罔行為は名義の偽りかシステムにより決済される状況の偽りか
クレジットカードは名義人への個別的信用を基礎とした決済の仕組みだから、名義の偽りが欺罔行為に当たると解する。
（２）自己名義
・被害者は加盟店かカード会社か
Xの行為に詐欺罪が成立するか。詐欺罪は個別財産に対する犯罪だから交付自体が財産上の損害となる。そのため、加盟店を被害者とする1項詐欺罪の成否を検討する（246条1項）。
重過失致死罪（211条後段）
・死んでいると誤信して死体遺棄（190条）の故意で殺した場合
※死体遺棄罪の否定（抽象的事実の錯誤）⇒重過失致死罪の成立の流れになる
権利行使と恐喝
・すべての要件の検討が終わった後に違法性阻却（35条）の有無の枠組みで検討する。「恐喝」の要件の問題ではない。
違法性の本質は社会的相当性を逸脱した法益侵害と考えるから、①権利の範囲内であり、②権利行使方法が社会通念上一般に認容すべきものと認められる程度を超えない場合には、違法性が阻却される。
過失
過失とは、一般人を基準とした予見可能性・結果回避可能性を前提とした結果回避義務違反であると解する。
逮捕と監禁
逮捕罪及び監禁罪が成立し、これらは包括して逮捕・監禁罪となる。
間接正犯
・①正犯意思と②道具のように支配利用を認定する。
加害目的略取罪（225条）
・暴行脅迫を手段とするのが略取、欺罔誘惑を手段とするのが誘拐
・「略取」「誘拐」とは、人をその生活環境から離脱させ、自己または第三者の実力支配下に移すこと。
・連れ去りなど、逮捕・監禁罪（220条）と同時に行われることが多い。観念的競合にする場合が多い（54条1項前段）。
共同正犯と単独犯が混ざっている場合の書き方
第１ 甲の罪責
１ 甲及び乙が○○した行為に××罪の共同正犯の成否を検討する。
…
２ ○○した行為に××罪の成否を検討する。
…
事後強盗殺人未遂罪（243条、240条後段、238条）
強制的に姦通ないしわいせつ行為をして故意で殺した場合
強制わいせつ殺人罪、強姦殺人罪、集団強姦殺人罪は存在しない！
強姦（強制わいせつ）致死罪と殺人（未遂）罪の観念的競合⇦死の二重評価という批判あり
強制的に姦通ないしわいせつ行為をして故意で傷害した場合
強姦（強制わいせつ）致傷罪一罪とすべきである。なぜなら、強姦（強制わいせつ）罪と傷害罪の観念的競合では、法定刑の下限が強姦（強制わいせつ）致傷罪よりも軽くなり妥当でないからである。
中止犯
・実行共同正犯が中止未遂となる場合、中止犯の根拠は責任減少でもあるから、中止犯の効果は共謀共同正犯に及ばない。
・43条但書の趣旨は、未遂の段階まで至った行為者に後戻りの機会を与えることにより結果惹起防止を図ることであり、違法減少と責任減少が必要的減免の根拠である。要件は①「中止」行為、②任意性（「自己の意思により」）である。①は実行中止の場合は結果発生防止に向けた真摯な努力が必要である。
↑これは実際には書けないので以下のようになる。
３ さらに中止未遂（43条但書）が成立し、違法・責任減少のため刑が必要的に減免されるか。
（１）中止行為
〇〇という行為は結果惹起に向けた真摯な努力といえるから「中止した」といえる。
（２）任意性
〇〇という事情は経験上一般に犯行の障害とならないから、「自己の意思により」といえる。
共謀共同正犯と実行共同正犯の書き分け
・共謀共同正犯は実行者の犯罪をまず認定して（「甲の罪責 〇〇の行為に〇〇罪の共同正犯（←共同正犯と決め打ちしてよい。）の成否を検討する。」）、共謀者は後から共謀共同正犯の成否のみを論じる（「乙の罪責 前述の行為について〇〇罪の共同正犯の成否を検討する。」）。
・両方実行行為者である実行共同正犯の場合は「甲及び乙の罪責」で論じてもいける。
中立的行為と幇助犯
幇助犯は、他人の犯罪を容易ならしめる行為を、それと認識認容しつつ行い、実際に正犯行為が行われることによって成立する。
ソフトの使い道は利用者が決めることであること、及びソフト開発に伴う委縮効果を防ぐべきことから、ソフト提供者に幇助犯が成立するのは、ソフト利用者のうち例外的とは言えない範囲の者が当該ソフトを正犯行為に利用する蓋然性がある場合で、それを認識しつつ提供した場合に限られると解する。
幇助の故意
幇助とは、正犯に物理的心理的因果性を与えて実行行為遂行と結果惹起を促進することであり、幇助犯が成立するには実行行為遂行のみならず結果惹起の認識認容が必要である。
正当防衛状況
２ 正当防衛（36条1項）が成立するか。
（１）「急迫不正の侵害」
（２）「自己または他人の権利」「防衛するため」
（３）「やむを得ずにした」
（４）正当防衛状況の有無
①先行行為の不正性、②侵害行為の時間的場所的近接性、③侵害行為の程度が先行行為を大きく超えるなどの特段の事情がないことの要件を満たす場合には、法確証の利益があるとはいえないから、正当防衛状況になく正当防衛は成立しないと解する。
本件では、…
放火罪の建造物、住居
・「建造物」とは、家屋その他これに類似する建築物をいい、屋根があり、壁又は柱で支持されて土地に定着し、少なくともその内部に人が出入りすることができるものをいう。
・「住居」とは、人の起臥寝食の場所として日常使用される建造物をいう。
延焼罪（111条）
・自己所有物に対する放火罪の結果的加重犯だから、認定するときは109条(110条)2項の罪の成立を認定し、そのあとで111条の成否を検討する。そして、延焼罪成立の場合は、延焼罪が結果的加重犯だから、延焼罪のみが成立する。
109条2項
・本人の依頼を受けて放火したなら自己所有（2項）で検討してよい。
１ 自己所有非現住建造物放火罪（109条2項）が成立するか。
（１）非現住性、非現在性
（２）「放火」
（３）「焼損」
（４）「自己の所有に係る」
（５）「公共の危険」
放火罪の条文操作
・建造物の一体性が延焼罪の検討の際に問題になることがある。
犯人隠避罪（103条）
・「蔵匿」とは官憲の発見・逮捕を免れるべき蔵匿場を供給して匿うこと
・「隠避」とは、蔵匿以外の方法により官憲の発見・逮捕を免れさせる一切の行為
脅迫罪・強要罪(222、223)
・強要罪の保護法益は意思決定意思活動の自由である。
・脅迫罪の保護法益について、強要罪と同様に意思決定意思活動の自由と解する見解と、私生活の平穏・安全感と解する見解がある。後説は特定の決意・行動を左右することが要件とされていないことから主張される。
名誉棄損罪
・公然とは、不特定又は多数人が認識しうる状態をいう。
財物窃取後の暴行・脅迫 s61.11.18百選Ⅱ39
暴行脅迫が財物奪取の手段になっていないから「強取」といえず、1項強盗は成立しない。
窃盗罪と2項強盗罪が成立し、両者は包括一罪となり、重い2項強盗罪で処断される。
不法原因給付と詐欺（被害者の交付行為が不法原因給付に当たる場合）
交付する物・利益には何らの不法性も存在しないから、詐欺罪が成立すると解する。（争いは少ない）
不法原因給付と横領
不法原因給付物は、給付者に民法上の返還請求権がないから、委託物横領罪は成立しない。
もっとも、不法原因寄託物の場合は、給付者のもとに所有権が残り、給付者は所有権に基づく返還請求ができるから、受寄者が不法に処分する行為には委託物横領罪が成立する。
適正給付と詐欺 百選49
請負人が本来受領する権利を有する請負代金を欺罔手段を用いて不当に早く受領した場合には、その代金全額について246条1項の詐欺罪が成立することがあるが、本来受領する権利を有する請負代金を不当に早く受領したことをもって詐欺罪が成立するというためには、欺罔手段を用いなかった場合に得られたであろう請負代金の支払とは社会通念上別個の支払に当たると言いうる程度の期間支払時期を早めたものであることを要する。
背任共同正犯
融資担当者による融資が背任罪を構成するとき、借り手はどのような要件があれば共同正犯になるのか。
①融資担当者の任務違背と銀行の財産上の損害について高度の認識を有していること（客観面に対する高度の認識）
②融資担当者が図利加害目的を有していることを認識し、本件融資に応じざるを得ない状況にあることを利用しつつ本件融資の実現に加担していること（主観面の利用）
電子計算機使用詐欺 246条の2
前条に規定するもののほか、人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録を作り、又は財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供して、財産上不法の利益を得、または他人にこれを得させた者は、10年以下の懲役に処する。
前段（作成型）
架空入金データを入力したりプログラムを改変することにより自己の預金口座に不実の入金・債務免脱を行わせる場合（窃取したカードで自己口座に振替＝銀行の元帳ファイルに不正な指令→財産上不法の利益）
後段（供用型）
偽造したプリペイドカードを使用して有償のサービスを取得する場合
・財産権の得喪若しくは変更に係る電磁的記録とは、その作出により直接得喪変更が生じるものをいう。ex)銀行の顧客元帳ファイルの預金残高記録、プリペイドカードの残度数
※キャッシュカードの磁気記録は含まない
公務執行妨害罪
公務員が職務を執行するに当たり、これに対して暴行又は脅迫を加えた者は...
１ 執行官に向かって石を投げつけた行為に公務執行妨害罪が成立するか（95条1項）。
（１）「公務員」
〇〇は法令により公務に従事する職員（7条1項参照）であるから「公務員」に当たる。
（２）「職務を執行するにあたり」
ア 職務は権力的なものに限らないから〇〇も職務に当たる。
イ 〇〇は職務と時間的に接着しているからなお「執行するに当たり」に該当する。
ウ 明文はないが、公務執行妨害罪の保護法益は公務員の職務であるから、職務の適法性が要件となる。適法といえるためには①抽象的職務権限に属し、②具体的職務権限に属し、③重要な方式を履践していることが必要である。適法か否かは行為時の事情を前提として客観的に判断する。
・②に関して地方議会議長の議事運営措置が会議規則に違反していても、具体的事実関係の下で刑法上は暴行等による妨害から保護するに値する職務行為と認められるときはこれを満たす。
・③に関して検査証をたまたま携帯していなくてもこれを満たす。
エ 適法性の錯誤は違法性を基礎づける事実の錯誤と単なる法律の錯誤を区別し、前者の場合のみが事実の錯誤となって故意を阻却する。
（３）暴行・脅迫
人に対するものである必要はなく、人に向けられた物理力行使で足り、間接暴行も含む。
・他人名義のカード使用と自己名義のカード使用で論点が異なる。
（１）他人名義
・欺罔行為は名義の偽りかシステムにより決済される状況の偽りか
クレジットカードは名義人への個別的信用を基礎とした決済の仕組みだから、名義の偽りが欺罔行為に当たると解する。
（２）自己名義
・被害者は加盟店かカード会社か
Xの行為に詐欺罪が成立するか。詐欺罪は個別財産に対する犯罪だから交付自体が財産上の損害となる。そのため、加盟店を被害者とする1項詐欺罪の成否を検討する（246条1項）。
重過失致死罪（211条後段）
・死んでいると誤信して死体遺棄（190条）の故意で殺した場合
※死体遺棄罪の否定（抽象的事実の錯誤）⇒重過失致死罪の成立の流れになる
権利行使と恐喝
・すべての要件の検討が終わった後に違法性阻却（35条）の有無の枠組みで検討する。「恐喝」の要件の問題ではない。
違法性の本質は社会的相当性を逸脱した法益侵害と考えるから、①権利の範囲内であり、②権利行使方法が社会通念上一般に認容すべきものと認められる程度を超えない場合には、違法性が阻却される。
過失
過失とは、一般人を基準とした予見可能性・結果回避可能性を前提とした結果回避義務違反であると解する。
逮捕と監禁
逮捕罪及び監禁罪が成立し、これらは包括して逮捕・監禁罪となる。
間接正犯
・①正犯意思と②道具のように支配利用を認定する。
加害目的略取罪（225条）
・暴行脅迫を手段とするのが略取、欺罔誘惑を手段とするのが誘拐
・「略取」「誘拐」とは、人をその生活環境から離脱させ、自己または第三者の実力支配下に移すこと。
・連れ去りなど、逮捕・監禁罪（220条）と同時に行われることが多い。観念的競合にする場合が多い（54条1項前段）。
共同正犯と単独犯が混ざっている場合の書き方
第１ 甲の罪責
１ 甲及び乙が○○した行為に××罪の共同正犯の成否を検討する。
…
２ ○○した行為に××罪の成否を検討する。
…
事後強盗殺人未遂罪（243条、240条後段、238条）
強制的に姦通ないしわいせつ行為をして故意で殺した場合
強制わいせつ殺人罪、強姦殺人罪、集団強姦殺人罪は存在しない！
強姦（強制わいせつ）致死罪と殺人（未遂）罪の観念的競合⇦死の二重評価という批判あり
強制的に姦通ないしわいせつ行為をして故意で傷害した場合
強姦（強制わいせつ）致傷罪一罪とすべきである。なぜなら、強姦（強制わいせつ）罪と傷害罪の観念的競合では、法定刑の下限が強姦（強制わいせつ）致傷罪よりも軽くなり妥当でないからである。
中止犯
・実行共同正犯が中止未遂となる場合、中止犯の根拠は責任減少でもあるから、中止犯の効果は共謀共同正犯に及ばない。
・43条但書の趣旨は、未遂の段階まで至った行為者に後戻りの機会を与えることにより結果惹起防止を図ることであり、違法減少と責任減少が必要的減免の根拠である。要件は①「中止」行為、②任意性（「自己の意思により」）である。①は実行中止の場合は結果発生防止に向けた真摯な努力が必要である。
↑これは実際には書けないので以下のようになる。
３ さらに中止未遂（43条但書）が成立し、違法・責任減少のため刑が必要的に減免されるか。
（１）中止行為
〇〇という行為は結果惹起に向けた真摯な努力といえるから「中止した」といえる。
（２）任意性
〇〇という事情は経験上一般に犯行の障害とならないから、「自己の意思により」といえる。
共謀共同正犯と実行共同正犯の書き分け
・共謀共同正犯は実行者の犯罪をまず認定して（「甲の罪責 〇〇の行為に〇〇罪の共同正犯（←共同正犯と決め打ちしてよい。）の成否を検討する。」）、共謀者は後から共謀共同正犯の成否のみを論じる（「乙の罪責 前述の行為について〇〇罪の共同正犯の成否を検討する。」）。
・両方実行行為者である実行共同正犯の場合は「甲及び乙の罪責」で論じてもいける。
中立的行為と幇助犯
幇助犯は、他人の犯罪を容易ならしめる行為を、それと認識認容しつつ行い、実際に正犯行為が行われることによって成立する。
ソフトの使い道は利用者が決めることであること、及びソフト開発に伴う委縮効果を防ぐべきことから、ソフト提供者に幇助犯が成立するのは、ソフト利用者のうち例外的とは言えない範囲の者が当該ソフトを正犯行為に利用する蓋然性がある場合で、それを認識しつつ提供した場合に限られると解する。
幇助の故意
幇助とは、正犯に物理的心理的因果性を与えて実行行為遂行と結果惹起を促進することであり、幇助犯が成立するには実行行為遂行のみならず結果惹起の認識認容が必要である。
正当防衛状況
２ 正当防衛（36条1項）が成立するか。
（１）「急迫不正の侵害」
（２）「自己または他人の権利」「防衛するため」
（３）「やむを得ずにした」
（４）正当防衛状況の有無
①先行行為の不正性、②侵害行為の時間的場所的近接性、③侵害行為の程度が先行行為を大きく超えるなどの特段の事情がないことの要件を満たす場合には、法確証の利益があるとはいえないから、正当防衛状況になく正当防衛は成立しないと解する。
本件では、…
放火罪の建造物、住居
・「建造物」とは、家屋その他これに類似する建築物をいい、屋根があり、壁又は柱で支持されて土地に定着し、少なくともその内部に人が出入りすることができるものをいう。
・「住居」とは、人の起臥寝食の場所として日常使用される建造物をいう。
延焼罪（111条）
・自己所有物に対する放火罪の結果的加重犯だから、認定するときは109条(110条)2項の罪の成立を認定し、そのあとで111条の成否を検討する。そして、延焼罪成立の場合は、延焼罪が結果的加重犯だから、延焼罪のみが成立する。
109条2項
・本人の依頼を受けて放火したなら自己所有（2項）で検討してよい。
１ 自己所有非現住建造物放火罪（109条2項）が成立するか。
（１）非現住性、非現在性
（２）「放火」
（３）「焼損」
（４）「自己の所有に係る」
（５）「公共の危険」
放火罪の条文操作
・建造物の一体性が延焼罪の検討の際に問題になることがある。
犯人隠避罪（103条）
・「蔵匿」とは官憲の発見・逮捕を免れるべき蔵匿場を供給して匿うこと
・「隠避」とは、蔵匿以外の方法により官憲の発見・逮捕を免れさせる一切の行為
脅迫罪・強要罪(222、223)
・強要罪の保護法益は意思決定意思活動の自由である。
・脅迫罪の保護法益について、強要罪と同様に意思決定意思活動の自由と解する見解と、私生活の平穏・安全感と解する見解がある。後説は特定の決意・行動を左右することが要件とされていないことから主張される。
名誉棄損罪
・公然とは、不特定又は多数人が認識しうる状態をいう。
財物窃取後の暴行・脅迫 s61.11.18百選Ⅱ39
暴行脅迫が財物奪取の手段になっていないから「強取」といえず、1項強盗は成立しない。
窃盗罪と2項強盗罪が成立し、両者は包括一罪となり、重い2項強盗罪で処断される。
不法原因給付と詐欺（被害者の交付行為が不法原因給付に当たる場合）
交付する物・利益には何らの不法性も存在しないから、詐欺罪が成立すると解する。（争いは少ない）
不法原因給付と横領
不法原因給付物は、給付者に民法上の返還請求権がないから、委託物横領罪は成立しない。
もっとも、不法原因寄託物の場合は、給付者のもとに所有権が残り、給付者は所有権に基づく返還請求ができるから、受寄者が不法に処分する行為には委託物横領罪が成立する。
適正給付と詐欺 百選49
請負人が本来受領する権利を有する請負代金を欺罔手段を用いて不当に早く受領した場合には、その代金全額について246条1項の詐欺罪が成立することがあるが、本来受領する権利を有する請負代金を不当に早く受領したことをもって詐欺罪が成立するというためには、欺罔手段を用いなかった場合に得られたであろう請負代金の支払とは社会通念上別個の支払に当たると言いうる程度の期間支払時期を早めたものであることを要する。
背任共同正犯
融資担当者による融資が背任罪を構成するとき、借り手はどのような要件があれば共同正犯になるのか。
①融資担当者の任務違背と銀行の財産上の損害について高度の認識を有していること（客観面に対する高度の認識）
②融資担当者が図利加害目的を有していることを認識し、本件融資に応じざるを得ない状況にあることを利用しつつ本件融資の実現に加担していること（主観面の利用）
電子計算機使用詐欺 246条の2
前条に規定するもののほか、人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録を作り、又は財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供して、財産上不法の利益を得、または他人にこれを得させた者は、10年以下の懲役に処する。
前段（作成型）
架空入金データを入力したりプログラムを改変することにより自己の預金口座に不実の入金・債務免脱を行わせる場合（窃取したカードで自己口座に振替＝銀行の元帳ファイルに不正な指令→財産上不法の利益）
後段（供用型）
偽造したプリペイドカードを使用して有償のサービスを取得する場合
・財産権の得喪若しくは変更に係る電磁的記録とは、その作出により直接得喪変更が生じるものをいう。ex)銀行の顧客元帳ファイルの預金残高記録、プリペイドカードの残度数
※キャッシュカードの磁気記録は含まない
公務執行妨害罪
公務員が職務を執行するに当たり、これに対して暴行又は脅迫を加えた者は...
１ 執行官に向かって石を投げつけた行為に公務執行妨害罪が成立するか（95条1項）。
（１）「公務員」
〇〇は法令により公務に従事する職員（7条1項参照）であるから「公務員」に当たる。
（２）「職務を執行するにあたり」
ア 職務は権力的なものに限らないから〇〇も職務に当たる。
イ 〇〇は職務と時間的に接着しているからなお「執行するに当たり」に該当する。
ウ 明文はないが、公務執行妨害罪の保護法益は公務員の職務であるから、職務の適法性が要件となる。適法といえるためには①抽象的職務権限に属し、②具体的職務権限に属し、③重要な方式を履践していることが必要である。適法か否かは行為時の事情を前提として客観的に判断する。
・②に関して地方議会議長の議事運営措置が会議規則に違反していても、具体的事実関係の下で刑法上は暴行等による妨害から保護するに値する職務行為と認められるときはこれを満たす。
・③に関して検査証をたまたま携帯していなくてもこれを満たす。
エ 適法性の錯誤は違法性を基礎づける事実の錯誤と単なる法律の錯誤を区別し、前者の場合のみが事実の錯誤となって故意を阻却する。
（３）暴行・脅迫
人に対するものである必要はなく、人に向けられた物理力行使で足り、間接暴行も含む。
